返回上一页 文章阅读 登录

刘承韪:民法典合同编的立法取向与体系开放性

更新时间:2020-05-24 23:40:40
作者: 刘承韪  

   内容提要:民法典合同编迄今已公布三次征求意见稿,草案之间一脉相承,不断改进。较之现行合同法,合同编草案内容上更为充实丰富,体系上也更加完备,值得称道。但同时也应当注重对合同编进一步进行实用主义的设计与改造,处理好合同编与民法总则之间的逻辑关系,同时尽量减少合同编中的准用性规范,将鼓励交易原则、合同诚信原则和合同自由原则等充实进合同编,并重中合同效力规则,以维护合同法的完整性和有效性;在未规定债总的情况下,应确立“合同中心主义”的债法模式,在合同编中纳入准合同规则、债的种类规则和以物抵债规则等内容,以发挥合同编替代债总的功能。面向未来,合同编更需要搭建一个开放的体系来储存更多的规范能量,性质上强调市场交易基本法的定位,规范上强调规则、原则和标准的有机融合,类型上强调有名合同的扩容,从而保持民法典合同编的体系开放性。

   关键词:民法典合同编;债法模式;合同中心主义;体系开放性

   作者简介:刘承韪,中国政法大学比较法学研究院教授。

   基金项目:本文为作者主持的2018年度中国政法大学青年教师学术创新团队支持计划(项目批准号:18CXTD05)的研究成果。

   随着《中华人民共和国民法典(草案)征求意见》(2019年12月28日)的公布,中华人民共和国首部民法典也即将完成最后的起草阶段。此前全国人大分别于2018年9月公布《民法典各分编》(草案)(简称“一审稿”,共28章,519条),于2019年1月《民法典合同编(草案二次审议稿)》(简称"二审稿",共三编29章,518条)。上述三稿草案一脉相承,不断改进,较现行合同法有不少的进步。合同编草案的条文数量始终占各分编条文总数的一半左右,不仅在内容上更为充实和丰富、体系上也更加完备。由于我国现行合同法在制定之时借镜《联合国国际货物销售合同公约》(United Nations Conwention on Con-tracts frthe hternational Sale of Codes,CSG)和《国际商事合同通则》(Principlesof Internar-tional Commercial Conrads,PICC)而享有“世界上最先进合同法”之美誉,比近些年努力完成其现代化的德国民法(2002)、法国民法(2016)、日本民法(2017)和我国台湾地区"民法"中的合同法内容更为现代和发达,因此民法典合同编应当尽量尊重现行合同法的制度安排,承继现行合同法的优良传统。此外,尽管民法典是有着诸多优点的法律体系化产物,但合同编纳入民法典的体系化也无可避免地带来各分编子系统完整性的破坏、规则过度抽象以及系统走向封闭等弊端,使体系科学性与完整性、规则抽象与具体、系统封闭与开放等三对范畴产生冲突。这几对范畴代表了逻辑与经验两种价值的对立。在笔者看来,法律领域中的经验有优于逻辑的更高价值,因此在民法典合同编的最后起草阶段,应既要衔接好合同编与民法总则之间的体系关系,又要关注合同编自我的完整性、实用性和连续性;既要完善债的类型、不当得利、无因管理等债法总则内容,又要补充好保证合同、保理合同、物业服务合同与合伙合同等分则的有名合同;既要延续现行合同法的主体内容,又要通过修改、革新和增补相关内容而保持合同编的开放性和灵活性。也就是说,只有从宏观上实现合同法的完整性、替代性和开放性,微观上又能不断充实和完善重要的合同法规则与制度,民法典合同编才可能成为划时代意义的重要立法。

  

   一、维护合同法的完整性

   (一)民法典体系化与合同法完整性

   法典是法律体系化的产物,是“一套内容十分完整、具有严格逻辑顺序并且用语精确的综合性法律规定的总和”,是“有序的立法整体”。体系化的民法典一直是大陆法系国家所追求的目标和理想,人们在不断追求民法体系的科学与内在的和谐。我国民法典立法在充分借鉴德国民法典潘德克吞体例的有益经验的基础上,以1986年制定的《民法通则》为基础,采用“提取公因式”的方法,将民法典各分编中最常用、一般性的法律原则和法律规则抽取出来,规定为民法原则、民事主体、民事权利、民事法律行为、民事责任和诉讼时效等基本内容,组成总纲性的民法典总则,并置于民法典之首,以此统摄整个法典。民法典各分编无论在当下的编纂还是在未来的解释适用中,都旨在协调好与民法典总则的关系,以使总则与分编一道构筑起一部价值融贯、规则统一、体系完备的民法典。” 这是民法典体系化和科学化的基本要求。

   然而,追求一个理想的体系化、科学化的民法典,采取德国民法的“总分则”立法体例,将各分编共同规则提取安置在民法总则中的做法,也必然造成我国合同法完整性的一定程度的破坏,给现实法律适用带来巨大挑战。因为既然总则要将一些包含构成要件和法律后果在内的共同规则提取到括号之外,那么括号内的分则规范(合同法)就不再完整。与此同时,提取出来的总则规范也失去了独立适用的能力,必须结合括号里面的要素,才能形成一个完全性规范。比如,即便民法总则貌似已经完整规定了胁迫的构成要件和法律效果,但当事人不可能实施一个抽象的"法律行为",其所实施的只能是买卖合同、转移财产权、结婚、继承等具体行为,因此,如果没有分编里具体事实的支撑,总则的规范也将无法适用。可见,民法典体系化在破坏合同法完整性的同时,也因为德国式过度抽象的立法技术而带来法律适用上的负担与困难。

   从现实情况来看,中国法律界尤其是司法界对于合同法的完整性有着十分强烈的愿望和诉求,这一点主要源于1999年统一合同法先进性的重大影响。中国1999年《合同法》是一部举世公认的符合市场经济需要、便于适用、高度先进的现代化交易法。原因主要有两点:一是《合同法》的立意高远。合同法立法方案确立了总结中国合同法律理论与实践成果、广泛借鉴参考发达国家判例学说和成功经验、尽量采用符合国际公约与国际惯例的各国共同规则。既兼顾中外,又采用各国共通规则,不借鉴或模仿一国独有的特殊制度,代表了中国合同法的开放性和高度国际化的姿态。二是《合同法》的规则先进。《合同法》实体规则都是借鉴自《联合国国际货物销售合同公约》《国际商事合同通则》等全世界最先进的合同法规则和经验,同时也将最先进的法律理念和规范一并借鉴。《合同法》经过二十余年实践的检验,也充分证明是一部符合中国实际并与国际有效接轨的良法。大多数学者都承认,《合同法》的立法技术、形式和内容都堪称上乘,而且清晰流畅,相当适合中国的司法实践。如果没有特别重大的理由不应进行大范围的调整和修改,不能破坏现存合同法的完整性,否则不利于良性法律秩序的传承与延续。

   事实上,在编纂民法典与保持现行合同法的完整性这两个问题上,是一个两难选择。即便要服从民法典编纂的大局,也要仔细斟酌法律领域中的"逻辑与经验"的价值轻重与取向差异,做出符合中国社会现实需要的选择。在笔者看来,合同法的完整性和有效性要远胜于民法典形式逻辑体系上的优美性。原因之一在于,将法典体系理解为形式逻辑与抽象概念的系统,容易误入非常危险的概念法学之歧途,因为一个只依据形式逻辑标准搭建起来的体系,无疑将会切断规范背后的评价关联,并因此而错失法秩序固有的具有目的性的意义脉络。原因之二在于.合同是法律行为的原型,合同法是意思自治之法的原型。日常发生的法律行为多数是以合同的方式呈现出来,也应当以合同法规范进行反映和规制,不应实际中处理的都是合同纠纷,而使用的却只是民法总则中的法律行为规范。

   此种来回穿梭于民法典总则与分则、不断实现具体合同与抽象法律行为的概念转换的思维游戏在带给法律人精神愉悦的同时,却带给民众无尽的迷惑和困扰。保持合同法的完整性和相对独立性符合人们对市场交易行为的通常认知,也符合司法裁判得以简洁便利适用的现实需求,如若能以容忍重复和牺牲形式逻辑的优美性为代价在我国民法典中保持合同法的完整性,无疑将会实现我国立法观念上的重大进步。

   此外,保持现有合同法体系的完整性也符合世界范围内合同法的发展趋势。随着经济全球化的不断扩展,各国对交易规则一致性的需求也越来越高,两大法系合同法规则也因此出现相互借鉴和融合的趋势,德国、法国、日本等国家新债法的修改就是顺应此种国际潮流的结果。与此同时,合同法也越来越自成体系,逐渐形成了独立于民法总则和债法总则的“微系统”。此种合同法“微系统”也在《联合国国际货物销售合同公约》《国际商事合同通则》《美国合同法重述》(Restement of Contrats)等国际范围内的经典合同法文件的影响下日渐丰富和完备,并逐步走向交易规则的独立和统一。

   (二)合同编完整性缺失的表现及后果

   制定民法典、设置民法总则的一个客观后果便是合同法面临被抽空和肢解的风险,合同法原本完整的内容有可能会变得支离破碎。被碎片化的不是民法典,而是合同法。追求形式统一的民法典虽然防止了碎片化却也同时带来了重在适用的合同法的碎片化,完整性受到影响,导致法律适用上的困难。正如日本等大陆法系学者所洞察的那样,日本民商法典采用了潘德克吞体系,关于契约法的各种规定分散于法典的各个部分,很难从整体上进行把握。因此,注重形式价值的民法典科学化和体系化不应走向极端,而应当让位于注重实质效果和适法便利的合同法的完整性。

   从目前的情况来看,民法典合同编草案存在如下几个方面的不足:

   第一,准用性规范设置过多。法律规范通常包括确定性规范、委任性规范和准用性规范。所谓准用性规范,是指自身没有规定具体的行为模式或法律后果,但规定可以参照或援引其他法律规范的规则。合同法完整性不足的第一个体现是大量准用性规范的出现,比如合同编第466条规定,当事人对合同条款的理解有争议的,应当依据本法第142条第1款的规定,确定争议条款的含义。这些准用性规范虽属避免繁复的重要立法技术,貌似有助于建立民法典各编之间的内部体系关联,但实际上却带来了较大的找法适法成本和困难。解决一个现实的合同纠纷,要反复考酌民法总则中法律行为一章的规定和民法典合同编的规定,时常需要将处于不同编章的条款进行组合运用,四因为无法要求普通民众、甚至也无法要求法律人对条文条次背后的文字和相关关系烂熟于胸四由此带来的法律适用困难与不便可想而知。因此即使合同编相关规定出现一些内容的重复或重述,也尽可能减少准用性规范的数量,从适法的便利性角度来看,这是一种更优的选择。

第二,一般规定比较单薄。合同编的“一般规定”只有六个条文,一部有着五六百条的合同编,一般规定却只有六条,在比例上毫无疑问是不相匹配的,也不符合"一般一个别"的立法模式。既然要与民法典总则和各分编保持一致,设“一般规定”一章,那就应实实在在发挥它的功能,不能让其成为摆设。鉴于法律的“一般规定”一章通常都会规定该法的宗旨和原则,所以充实合同编“一般规定”章以有效发挥其功能的最好做法是重申合同法的三个特有原则:鼓励交易原则、合同诚信原则和合同自由原则。王利明教授建议在合同编中增加鼓励交易原则与合同诚信原则。鼓励交易原则之增加是因为合同法的性质是交易法,通过鼓励交易不断创造和增加财富,四并进而促进市场的繁荣与发展;增加能够统领整个合同交易全过程的诚信原则,突出展现其作为帝王规则的重要价值。此外,在"一般规定"中重申合同自由原则并阐释其内涵也是十分必要的。毕竞合同自由是合同法的生命与灵魂,是私法自治的源头活水。是合同法的最大特色和首要原则,非《民法总则》第五条之自愿原则可全然替代。可以考虑借鉴《欧洲示范民法典草案》(Draft Common Frame of Referene,DCFR)和《欧洲合同法原则》(Pinaiples of Euopean Contract Law)第1条之规定、将合同自由的内容增加在合同编中,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/121455.html
文章来源:《环球法律评论》2020年第2期
收藏