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陈兴良:法定犯的性质与界定

更新时间:2020-05-24 10:48:57
作者: 陈兴良 (进入专栏)  
法定犯的成立具有对行政法规的依赖性,就法定犯而言,违反的行政法规对于犯罪成立具有至关重要作用。但不能反过来说只要违反行政法规就一定构成法定犯,违反行政法规是否构成法定犯还要根据法律和司法解释。对于法定犯的行政从属性来说,没有违反行政法规就不可能构成行政犯,这就是所谓的法秩序统一原理,即不能将行政法上认为是合法的,而在刑法上认为是犯罪,因此法秩序统一原理对于法定犯的适用是非常重要的。例如以转让公司股权的方式转让土地使用权行为,公司法对此并没有禁止性规定,因而是合法行为。在这种情况下,不能把这种转让行为认定为《刑法》288条规定的非法转让土地使用权罪,否则就违反了法秩序统一原理。因此说行政法规有限制法定犯入罪的机能,即使某一行为在行政法上是违法,也不能直接认为该行为构成法定犯,还要根据刑法和司法解释规定进行独立判断。

  

   法定犯除了消极的行政从属性,还存在积极的行政从属性,也可称为入罪的积极从属性,其是指法定犯的构成要件具有对其所违反的行政法规的依赖性,这可称为构成要件的从属性。在法定犯的构成要件中存在规范要素,即违反行政法规,因此行政法规在一定程度上塑造了法定犯的构成要件。另外法定犯构成要件中的概念解释都要根据行政法规的理解,这就是概念上的从属性。当然,概念从属性也存在例外,例如刑法中信用卡的概念和金融法规中信用卡的概念是不同的,这种必须在法律或司法解释有明文规定;没有明文规定,这两个概念应做同一理解。法定犯往往存在采用空白罪状的立法技术,这种空白构成要件需要运用行政法规予以填补,因此行政法规起到填补规范的功能。只有通过填补规范,才能真正了解该构成要件的全部内容,这就是法定犯构成要件从属性的应有之义。

  

   在法定犯的构成要件中,存在行政违法性,这一要素在法定犯的构成要件中起到很大作用。正是因为法定犯具有行政违法性和刑事违法性双重属性,因而法定犯的构成要件远比自然犯的构成要件复杂,这也为司法实践中正确认定法定犯带来一定难题。在这种情况下,认定法定犯一定要参照相关的行政法规,只有这样才能正确认定法定犯。

  

   二、法定犯的性质

  

   如何理解法定犯的性质及规范内容,其性质需与自然犯进行对比后予以明确,从某种意义上说,我们对法定犯的理解是与对自然犯的理解同时进行的。因为法定犯并不是一个孤立的概念,它是与自然犯相伴生而存在的,因而只有正确的理解自然犯的性质,才能在对应的意义上深刻的揭示法定犯的性质。

  

   (一)法定犯脱胎于古罗马法中的禁止恶观念

  

   法定犯和自然犯的思想渊源可以追溯到古罗马,在古罗马时代存在自体恶和禁止恶的观念。所谓的自体恶,是指某种行为的恶是与生俱来的,是行为本身所自带的,由自体恶所构成的犯罪就是我们所说的自然犯。所谓的禁止恶,是指某种行为的恶是因法律的禁止性规定而产生,而不是其所天然具有的,这种禁止恶所构成的犯罪就是我们所说的法定犯。因此法定犯最初的思想渊源来自禁止恶的概念。

  

   自体恶和禁止恶的主要区分在于是否违反伦理观念。建立在自体恶基础上的自然犯,其本身具有伦理上的恶;而建立在禁止恶基础上的法定犯,其本身则不具有伦理上的恶,因此法定犯在性质上不同于自然犯,法定犯与法律而不是伦理具有天然的关联性。对于法定犯,一般从禁止恶的意义上去理解它的性质,例如盗窃罪和诈骗罪都是所谓的自体恶,这些犯罪属于是财产犯罪,是无对价的取得他人财产,侵犯他人财产权利的行为。而法定犯本来是正常的经营行为或社会行为,只是因为国家为了实现某种政策目的或者经济目的,通过行政法对这种行为予以禁止并在刑法中规定为犯罪。例如我国《刑法》第225条规定的非法经营罪,是将某种经营行为规定为犯罪;此外,《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》规定的骗购外汇罪,就是将违反外汇管理法规向金融机构购买外汇的行为规定为犯罪,也就是说行为人自己花钱去买外汇,本来是外汇的买卖行为,但因为违反了外汇管理法规,因而将这种出钱购买外汇的行为规定为犯罪。

  

   由此可见,我国刑法中关于法定犯的规定是建立在禁止恶的基础上的,其犯罪性质与盗窃罪、诈骗罪等自然犯完全不同。相对来说,这种自然犯对社会的危害性比较大,因此在刑法中应当设置更重的法定刑,而法定犯的社会危害性比较小,因此在刑法中应当设置较轻的法定刑。因此自然犯和法定犯在性质上的区分,对于刑法的立法、司法以及定罪量刑都有重要的意义。

  

   (二)法定犯淬炼于刑事实证学派的自然犯理论

  

   18世纪的欧洲存在刑事古典学派和刑事实证学派之争,刑事古典学派主要是从法律上界定犯罪,它揭示了犯罪的侵害法益性质,例如贝卡利亚、费尔巴哈等人,都是从抽象的法律上界定犯罪。对犯罪的这种理解建立在行为刑法的基础上,更强调犯罪和法律(这里的法律主要指刑法)之间的关联性。而刑事实证学派从行为人出发,结合社会现实对犯罪进行考察,揭示了犯罪的社会性和生物性,例如意大利犯罪学家龙勃罗梭提出了人类犯罪学的思想,强调犯罪的本质是一种遗传现象。在龙勃罗梭之后,意大利另一位犯罪学家加罗法洛从社会法位的实质出发,对犯罪进行研究,提出所谓自然犯罪原理,其犯罪理论的核心概念就是自然犯罪。这里的自然犯罪就是我们所说的自然犯,因此自然犯的犯罪理论在加罗法洛的犯罪学中得到了充分研究。加罗法洛对自然犯的理解,从龙勃罗梭的生物异常论转向了道德异常论。加罗法洛认为,自然犯罪的本质在于道德异常,他把犯罪人定义为缺乏怜悯和正直这两种基本利他情感的人,在加罗法洛看来,自然犯是侵害上述两种道德情感实施犯罪的人。

  

   严格来说,加罗法洛并没有明确提出法定犯这一概念,而只是在与自然犯相对应的意义上讨论了那些没有列入自然犯范畴的犯罪,这种犯罪的特点是与国家的特定环境有关,而不具有行为人的道德异常。因此加罗法洛将这些自然犯罪以外的犯罪称为法定犯罪。当然,这里所说的法定犯罪和我们今天所说的法定犯并不是一个概念。我们今天所说的法定犯中的“法”指的是行政法,而加罗法洛所说的法定犯罪中的“法”主要是指刑法。可以说在中世纪的刑法中,犯罪基本上都是自然犯,因为当时市场经济还不发达,国家对经济活动进行干预的现象较少,且当时的行政法也不发达,在这种情况下,还不存在我们今天所说的具有行政违法性和刑事违法性双重属性的法定犯。

  

   当然,加罗法洛的自然犯罪原理可以从反面为我们认识法定犯提供某种思想背景和观念支撑,正是在这个意义上,加罗法洛虽然立足自然犯罪理论,但其思想对我们理解现代刑法中的法定犯,尤其是理解法定犯的性质具有参考价值。

  

   (三)法定犯融合于近代德国刑法中的行政犯概念

  

   真正和现代刑法中的法定犯比较接近的是近代德国刑法中的行政犯概念,从这个意义上可以说,我们现在所讨论的法定犯概念主要来自于德国。德国在18世纪出现从警察国到法治国的转变,在警察国的背景下,警察在一定范围内行使刑罚权,由此产生了所谓“警察犯”的概念。当时德国著名的刑法学家费尔巴哈认为犯罪可以分为两类,即刑法上的犯罪和民法上的犯罪。这里的民法上的犯罪实际上是指警察犯。费尔巴哈指出,国家有权通过警察法间接的对其目的施加影响,认可国家对违反特定的警察法的行为以刑法加以威慑,由自然产生了违法违警这一概念。这里所说的警察法,实际上是现代行政法的雏形,因此警察犯实际上就是现代的行政犯,行政犯就是在这一历史背景下产生的。

  

   进入20世纪后,随着国家行政管理范围不断扩大,国家行政职能不断增加,大量行政法规出台,因而违反国家行政法规的行为随即涌现,对这些行为进行行政处罚,在行政处罚的基础上出现了所谓的“行政刑法”,而行政犯的概念就是随着行政刑法而产生的。

  

   当然,在我国的法律语境中,行政处罚和刑事处罚是两种不同性质的处罚,行政处罚的主体是行政机关,应当受到行政处罚的行为是行政违法行为,而刑事处罚主体是司法机关。然而在西方国家的法律语境中,行政机关并没有剥夺和限制人身权利和财产权利的处罚权,只有司法机关才有这种处罚权,因而违反行政法规的行政犯是在刑法中加以规定,并作为犯罪予以处罚的,这就是所谓的行政犯。行政犯被认为和刑事犯存在区分,当然,二者如何区分存在争议。后来,行政犯的概念逐渐与法定犯的概念合二为一,不再区分。

  

   通过以上论述可以看出,法定犯这一概念是随着法律的不断演变而产生,在古代社会和中世纪不存在法定犯,当时刑法中的犯罪主要是自然犯,只是在近代出现了行政法,国家利用行政权力对社会经济生活进行规制的情况下,出现了违反行政法规应受处罚的行为。这种行为逐渐从行政犯转化为法定犯。某种意义上,现代刑法中法定犯在犯罪中所占比重越来越大,可以说,法定犯的大量增加是现代刑法的重要特征。北京大学储槐植教授曾提出“法定犯时代已经到来”这样一个命题,对我们正确理解法定犯的时代意义具有重要参考价值。

  

   以上是从历史演变的角度对法定犯的性质所作的说明,可以说,虽然在古罗马时期就有禁止恶这一观念,但法定犯作为一种法律现象,则是到了近代及现代才真正确立。二者相比,法定犯是一种新型的犯罪,自然犯是一种比较古老的犯罪。随着社会的发展及国家对社会生活、经济生活进行行政干预的不断发展,法定犯会越来越多,因此我们需要从理论上关注法定犯。

  

   三、法定犯的界定

  

   (一)法定犯的特征

  

   法定犯具有不同于自然犯的特征,主要表现在几个方面:

  

   一是法定犯的变动性。相对来说,自然犯具有稳定性。无论何种社会形态和政治体制,诸如防火、杀人等行为都会被规定为犯罪,这些并不以法律的变更为转移。而法定犯之所以为罪,是由于法律的禁止性规定,因此具有变动性。这体现在两点:

  

   第一,法定犯随着时代的变化而变动。这种变动性尤其体现在经济犯罪领域,它会随着经济生活的发展而发生迅速的变化。比如买卖外汇行为,在1997年《刑法》修订之前,是法定的犯罪行为,但是97《刑法》取消了套汇罪,不再作为犯罪处理;受到1998年亚洲金融危机的影响,我国的对外汇管制开始收紧,于是颁布了《关于惩治关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,又将买卖外汇规定为犯罪,以非法经营罪论处。

  

第二,法定犯根据国别不同显示出不同的特点。由于各国的政治和经济体制存在差异,关于法定犯的规定也呈现出较大的不同,在一国合法的行为可能被其他国家规定为犯罪行为。 (点击此处阅读下一页)

本文责编:sunxuqian
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文章来源:社科大刑事法判解研究中心
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