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漆彤:论外商投资国家安全审查决定的司法审查

更新时间:2020-05-18 17:09:56
作者: 漆彤  

   摘要:  外资国家安全审查是东道国管理外资的重要法律工具之一,但因国家安全的概念模糊、审查标准抽象以及救济手段有限而饱受诟病。从国际比较来看,在保留安审机制灵活性的同时,提升安审决定的可预见性和可问责性是未来的发展趋势。基于对国家安全与程序正义两类价值取向的不同侧重,各国对于安审决定是否应当受到当地司法审查采取了不同立场。《中华人民共和国外商投资法》第35条正式引入外资国家安全审查制度,这对维护我国国家安全具有重要意义。出于对程序正义和保护外国投资者合法权益的考量,在落实该条第2款的具体配套工作中,我国应考虑赋予外国投资者必要的司法审查救济权利,在有效保障国家安全的前提下提升投资保护水平。

   关键词:  《外商投资法》 国家安全审查 投资者保护 程序正义 司法审查

   2019年3月15日,第十三届全国人民代表大会第二次会议表决通过《中华人民共和国外商投资法》(以下简称《外商投资法》),并自2020年1月1日起施行。《外商投资法》第35条规定:国家建立外商投资安全审查制度,对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。作为促进、保护和管理外商投资的基础性法律,《外商投资法》首次将外商投资国家安全审查制度(以下简称“外资安审制度”)提高到法律层面上,对于维护我国国家安全和经济主权具有重要意义。通过对外资安审制度的完善,我国将构筑由产业政策、竞争政策和国家安全政策组成的“三位一体”的外国投资管理体系[i]。

   外资安审制度是东道国为保障本国的国家安全利益,授予特定机关对可能威胁国家安全的外国投资进行审查,并采取限制性措施消除国家安全威胁的法律制度,是国家主权的重要体现。同时,东道国通常也有保护投资者合法利益、促进投资自由化的义务。对投资者来说,东道国基于安审决定而采取的限制性措施不可避免地会损害其利益,导致投资意向夭折、投资成本增加甚至被迫撤回投资。标准模糊、程序不透明、缺少外部监督的外资安审,更是与东道国促进和保护外资的目标背道而驰。因此,在依法对外商投资开展国家安全审查的同时,东道国如何确保安审机制符合程序正义的要求,做到于法有据、规范透明,在维护国家安全利益的同时,不致损害投资自由化和外国投资者的积极性,是至关重要的。

  

   一、问题的提出

   在遭受东道国外资安审调查不利决定时,外国投资者可以采取哪些救济措施来维护自己的合法权益,对于平衡东道国国家安全与投资自由化目标具有重要意义。外国投资者对东道国的外资安审决定不服,通常意味着被审查的外国投资者和东道国政府之间存在基于投资活动而产生的法律争议。解决这种争议的途径既包括东道国当地救济,也包括国际救济。东道国当地救济是指被审查的外国投资者对安审决定不服的,可以依据东道国的法律提起行政复议或行政诉讼。行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督机制,一般应向上一级行政机关提出复议申请。行政诉讼则是一种外部的审查纠错机制,通常应就具体行政行为向属于司法系统的普通法院或者行政法院提起诉讼申请,请求对具体行政行为依法进行审查并作出裁决,这在许多国家也被称为司法审查。

   我国《外商投资法》第35条第2款规定:依法作出的国家安全审查决定为最终决定。这是否意味着主管机关作出的安审决定绝对豁免于行政复议或司法审查?从维护国家主权和安全的角度来看,豁免于行政复议和司法审查一定程度上有利于维护安审决定的权威性,但从投资者的角度,豁免于行政复议和司法审查的做法意味着:被审查的外国投资者将缺乏维护自身合法权益的必要救济途径。《外商投资法》的这一规定与美国现行外资安审立法类似,也是对2015年《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》第73条“行政复议和诉讼的豁免”的延续。但是,考虑到《外商投资法》“坚持扩大对外开放、加强投资保护”的立法精神,努力提升外资安审制度的公正合理性,进而实现维护国家安全与促进投资自由化之间的平衡,就显得十分必要。结合当今国际经贸格局的复杂态势和中国的角色定位,《外商投资法》实施后我国外资安审制度是否应当效仿美国做法,值得商榷。

  

   二、安全审查决定的三种司法审查立法模式

   对于安审决定的国内司法审查,有学者认为目前各国存在三种立法例,即以法国、日本为代表的“允许申请司法审查”,以澳大利亚、新西兰为代表的“不排除司法审查”,以及以美国为代表的“明确排除司法审查”[ii]。根据经济合作与发展组织(OECD)2016年的报告,在接受调查的17个国家中,绝大多数均赋予了投资者对不利安审决定寻求行政救济或司法救济的权利,其中澳大利亚、加拿大、芬兰、卢森堡、新西兰和俄联邦仅提供司法审查而拒绝给予行政复议,只有美国一国完全拒绝行政复议和司法审查[iii]。结合上述学者观点和国际组织的分类统计,本文认为,就司法审查而言,将各国做法划分为实体可诉、实体不可诉(程序可诉)和基本不可诉三种模式更为直观。

   (一)以法国、日本为典型的实体可诉模式

   这种模式是指司法机关不仅有权就安审程序是否存在瑕疵进行审查,也可以就主管机关所作安审决定的实质内容进行审查,投资者享有全面的司法救济权利。例如,根据法国《货币与金融法》第L.151-3条的规定,若经济部长认为外国投资正在或已经违反第L.151-1条、第L.151-2条,他可以作出命令投资者停止进行交易、改变交易的性质或是自费恢复到交易前状态的决定,投资者可就上述决定寻求司法救济,法国法院对审查机关的决定享有全面进行管辖的权力(a remedy of full jurisdiction)[iv]。若法院查明部长决定未正确适用或违反了《货币与金融法》有关国家安全审查的规定,则可以推翻原有的审查决定,在审查决定对投资者的合法权益造成损失时,法院可裁决审查机关对投资者的损失进行赔偿。如果审查决定违反欧盟条约,投资者还可以在欧洲法院对该决定提出质疑[v]。日本除了允许法院对审查机关作出的安审决定进行司法审查外,同时给予了投资者对否定性决定进行行政复议的救济权利。日本进行国家安全审查的法律依据是《外汇及外国贸易法》,该法第56条详细规定了听取申述不服的程序,尽管主管大臣可命令投资者变更或中止可能威胁国家安全的投资计划,但是投资者可就主管大臣对该法或基于该法的命令的处分提交异议申诉和审查请求,主管大臣应公开听取其意见;事先需对案件的内容、公开听取意见的时间、地点进行预告;在听取意见时,应给予投资者提交证据和陈述意见的机会。此外,在日本2017年对《外汇及外国贸易法》修法前,依据该法第57条的要求:若依据第56条所提出的异议和审查请求未作出决定或裁定,投资者不能够针对否定性国家安全审查结论提起取消处分的诉讼。这意味着在2017年前针对审查决定提起的诉讼,需在申诉决定作出之后才能提起。但在最新的修订版本中,该法第57条已被删除,即日本不再在这个问题上强调行政复议与诉讼的关系[vi]。

   (二)以澳大利亚、新西兰为代表的实体不可诉模式

   澳大利亚法院可以对财政部长基于《1975年外国收购接管法》(Foreign Acquisitions and Takeover Act 1975,FATA,2015年修订)所作出的审查决定进行司法审查,但是法院通常会认为,一项特定交易是否有损于国家利益属于财政部长的自由裁量权范围,因此仅限于审查与程序公正性、自然正义以及其他行政法基本规则相关的问题[vii]。例如,在休闲娱乐公司诉澳大利亚联邦财政部长拉尔夫·威利斯案(1996 Leisure and Entertainment Pty Ltd v. the Honourable Ralph Willis,FCA 1189)中,法院认为是否有权以国家利益为由作出决定属于部长自由裁量权范围,且这一权利不应服从于任何外部强制。显然,澳大利亚法院的司法审查更接近于形式审查,而非实质审查。新西兰的做法与之类似,外国投资者也可以将主管机关基于《海外投资法》(Overseas Investment Act)所作出的决定诉诸法院司法审查,但这种审查仅限于程序性事项[viii]。有学者指出这种实体不可诉的做法赋予了主管机关过度的自由裁量权,未能向投资者提供充分的救济手段,并建议在该法中引入对安审决定实质性内容的司法审查以提升潜在投资者的信心;此外,考虑到投资仲裁裁决的不一致性,在国内引入实质性的司法审查也有助于提升司法确信[ix]。

   (三)以美国为代表的不可诉模式

   美国是世界上最早建立起外资安全审查制度的国家。1975年,美国成立了外国投资委员会(The Committee on Foreign Investment in the United States,以下简称CFIUS),其职责就包括外商投资交易的审查。在国家安全审查的救济制度方面,美国采用的是不可诉模式。例如,在对《埃克森-佛罗里奥修正案》的第四次修订中,即2007年6月29日通过的《外国投资和国家安全法》(Foreign Investment and National Security Act of 2007,以下简称FINSA)中,第6节第e条明确规定美国总统的下列行为或者裁定不受司法审查:一是总统在d条第1款下的行为,即一般而言,在不违反第4款的情况下,总统可在其认为适当的时候采取此类行动,以暂停或禁止任何可能损害美国国家安全的有关交易;二是总统在d条第4款下的裁定,即有可靠的证据表明,总统认为行使控制权的外国利益可能采取损害国家安全的行动的裁定[x]。

  

   三、安全审查决定的司法审查规则与晚近实践发展

   需要指出的是,尽管多数国家在立法上赋予了安审决定的可诉性,但这只解决了此类案件的管辖权问题,即法院有权对安审决定进行司法审查。除个别国家之外,外资安审在大多数国家尚处于制度构建的初步摸索阶段,相关审查实践较少,诉诸司法审查的案例尤为匮乏。因此,实践中各国法院具体如何区分实体事项与非实体事项并开展司法审查,几无先例可循。就现阶段而言,立法赋予对安审决定的救济权似乎更多只是一种宣示作用,实践意义有限。但是,晚近的一些新的司法实践和立法趋势表明,这一问题并非空穴来风,它可能成为未来外资安审实践中的一个焦点性问题。因此,未雨绸缪展开前瞻性研究十分必要。

2012年的“Ralls诉CFIUS和奥巴马政府案”(Ralls Corporation v.  Committee on Foreign In- vestment in the United States, et al. 758 Federal Reporter, 3d Series, 2014)表明,即使是外资立法对外资安审决定采取“不可诉”模式的美国,其安审决定在正当程序方面仍可能受到法院基于宪法权利开展的违宪审查。2012年9月28日,美国总统奥巴马以涉嫌威胁国家安全为由,签署总统令叫停Ralls公司在俄勒冈州投资的风电项目。2012年10月1日,Ralls公司递交诉状,认为奥巴马此举违反了美国宪法第五修正案规定的正当程序条款。地方法院驳回了Ralls公司的诉讼请求,Ralls公司随后上诉。上诉法院认为除非有明确且令人信服的证据材料,证明国会立法者当初在立法时意图将侵犯公民宪法权利的诉请排除在司法审查外,否则仍然需要接受宪法权利的司法审查。从条文上看,FINSA中只是规定了总统的行动或者裁定等实体性事项不受司法审查,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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