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漆彤:论外商投资国家安全审查决定的司法审查

更新时间:2020-05-18 17:09:56
作者: 漆彤  
但并没有禁止对正当程序等程序性事项进行司法审查。上诉法院认为,本案中被审查并购交易的当事人,以其正当程序权利受到侵害为由向法院起诉的,实际上涉及总统决策程序的违宪问题,因此不受禁止对国家安全审查进行司法审查的限制。这一案例意味着美国的不可诉模式亦并非绝对,即虽然总统或者CFIUS对国家安全审查的结果是法律明文禁止受到司法审查的,但如果在审查过程中存在与宪法性权利相抵触的事项,则仍需接受司法审查。

   2018年8月13日,美国总统特朗普正式签署《外国投资风险评估现代化法案》(Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018 ,以下简称“FIRRMA”)。该法案是美国政府对FINSA实施11年来的首次修改,在强化外资安全审查的同时进一步细化了安审决定的司法审查规则。FIRRMA在第15节中规定了不受司法审查的范围,其中在第1条中规定了美国总统的行为或者裁定不受司法审查,第2条第1款扩大了排除司法审查的范围,即CFIUS的行为也不受司法审查。在扩大司法审查排除范围的同时,受Ralls案的影响,FIRRMA又进一步细化了投资者行使宪法性救济权利的规则。根据FIRRMA第14节第2条第2款,不迟于总统或CFIUS就所涉交易采取行动之日后60天,所涉交易的任何一方均可根据本款在哥伦比亚特区上诉法院(the United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit)提出申诉,声称CFIUS的行动违反宪法权力、权利、基本人权或豁免权。如果裁决涉及保密信息,这些信息将由法官进行非公开查阅并保密[xi]。总体来看,FIRRMA坚持并扩大了外资安审决定的不可诉性,并在申诉范围、主体、时限、依据和管辖法院等方面对投资者诉诸违宪审查的权利予以规范和限制。

   在美国修法的同时,近期欧盟层面外资审查规则的一些新变化也值得关注。2019年3月19日,欧洲议会和理事会通过了《建立欧盟外商直接投资审查框架的条例》(Establishing a Framework for the screening of foreign direct investments into the Union,以下简称“条例”)。此前,对外国直接投资的审查是欧盟成员国的专属责任,欧盟层面没有基于安全或公共秩序的单一集中外资审查机制。新的条例允许欧盟委员会审查对可能在安全或公共秩序方面对多个成员国构成威胁或涉及欧盟利益的投资,虽无权发表否定性意见,但可向投资涉及的成员国提出无拘束力的意见。条例也同样关注了对外资安审决定的投资者救济问题,并指出成员国应允许对决定寻求救济。条例指出,审查机制必须透明并明确规定审查理由及出具审查规定的时限,审查程序不得歧视对待非欧盟国家的投资者,并应允许对国家安全审查决定寻求救济[xii]。尽管条例并未细致规定有关投资者针对国家安全审查决定如何获得救济,但从整体层面表明欧盟对于安审决定可诉性问题持开放的态度。

  

   四、安全审查决定的司法审查价值取向

   行政机关所作出的外资安审决定是否接受及能在多大程度上接受国内法院的司法审查,受到一国在对外政策上的政治立场、法律体系及经济政策等多方因素的影响,是多种价值相互交织、冲突、博弈的结果。不论是采用实体可诉、程序可诉或完全不可诉模式,均有其自身的内在合理性与侧重考量。在决定是否应给予投资者救济权利这一问题上,需从国家和投资者两个不同视角去分析其合理性。

   (一)安审制度的浓厚政治色彩

   外资安审制度的核心在于判断外国投资是否危害国家安全,而国家安全是一个包含浓厚政治性色彩的概念。国家安全审查虽然处于法律的语境之下,但其内核是一个政治问题,法律化的外在表现形式不会改变国家安全审查制度的内在政治特质[xiii]。“国家安全”概念的政治性色彩可从几个方面来理解。

   其一,“国家安全”概念的模糊性。国家安全是一个不确定的概念,缺少明确的定义,其内涵会随着经济、社会的发展而不断发生变化。从历史来看,国家安全的概念经历了由侧重国防、军事、政治逐渐向经济、科技乃至社会、文化、网络安全的扩展。因此,各国立法均避免对国家安全进行清晰界定或采取穷尽式列举。

   其二,缺少明确的审查标准。国家安全概念的模糊性导致主管机关对“国家安全”的审查标准会根据国家利益需求的变化而变化,进而带有较为浓厚的主观判断色彩。对于“国家安全”的界定,各国普遍认为其属于自由裁量的范围,倾向于采取自决原则。例如,1994年关贸总协定以及一些投资协定中的安全例外条款均规定,东道国有权在自己认为必要的情况下采取措施。

   其三,从国家安全审查制度的实施上来看,各国职司安审的机构都集中在中央政府层面,不仅成分复杂,而且跨越诸多部门和领域。如美国外资投资委员会(CFIUS)是一个联邦政府委员会,由财政部部长、国防部部长、国土安全部部长、国务卿、商务部部长、能源部部长、司法部部长、美国贸易代表、白宫科技政策办公室主管等政府机构的最高长官组成,其中财政部长担任委员会主席。此外,美国政府管理和预算办公室、经济指导委员会、国家安全委员会、国家经济委员会、国土安全委员会、国家情报局和劳工部等亦可作为观察员参与CFIUS审查活动。

   其四,尽管外资安审制度作为一般性制度适用于所有外国投资者及其投资项目,而非针对特定投资者,但是其本身所具有的政治性特征,往往导致主管机关在审查外国投资时,还会考虑投资者母国与本国之间的关系以及双方国际政治立场是否对立,从而在相同或者类似的投资项目上对来自不同国家的投资者进行区别对待。例如,美国CFIUS通常更能接受英国、荷兰、德国等西方企业对本土企业的收购,但对不属于西方阵营的外国企业尤其是中国企业进入美国市场则十分警惕。国际法上的非歧视原则、“法律面前人人平等”的法治精神,在面对外资安审制度的政治性特征时往往荡然无存。

   其五,在作出安审决定的过程中,尽管国际趋势越来越倡导程序的公开透明,但在实践中东道国往往只能做到审查流程的基本透明,而具体的安审决定理由通常不会告知投资者。同时,由于威胁国家安全的认定很可能包含有国家机密信息,审查机关通常也不愿将此公开。支持安审决定不可诉的重要理由之一就是,出于对国家秘密的保护,在司法机关对安审决定进行审查的过程中,涉及国家秘密的材料将不得作为证据交换或是在法庭辩论环节公开,这会导致司法机关的审查在客观上无法进行。

   正是基于国家安全审查制度的上述特征,个别国家规定司法机关不能对国家安全审查进行司法审查。即便大多数国家并未排除甚至明确规定了安审决定的司法审查,往往也并不意味着法院在诉讼程序中实质审查安审结论的正确性,而是从法律角度审查安审程序是否存在瑕疵,即法院不能就投资是否危及国家安全及安审决定本身是否正确作出判断。此外,一国的国家安全审查机关作出安审决定的过程是一个极为复杂的过程,具有高度的专业性,往往涉及外交、国防等多个领域,司法机关客观上也无法胜任这样的实质审查工作。从现有司法实践来看,法院通常会充分尊重审查机关在实质问题上的决定。

   (二)程序正义视角的投资者保护

   尽管安审是各国基于国家主权所应有的权力,是保护国家安全的一道有效防线,但由于国家安全审查的内核是政治问题,安审实体标准模糊,这一制度也可能成为东道国政府阻挠外国投资进入的合理借口。当审查机关滥用权力不当审查或存在程序瑕疵时,极有可能会损及投资者的合法投资利益。从一般意义上来说,正当程序体现的法治精神要求任何行政行为都应受到法律制约和监督,国家安全审查行为也不例外。因此,有学者认为程序正义是约束政府行为、保护投资者的重要原则,基于正当程序的国家安全审查行为是政府行为的应有之义,缺少救济的安审机制违背了程序正义的基本要求[xiv]。

   正当程序体现的程序正义观念,其古典表述在英国是自然正义,在美国则为正当法律程序[xv],但无论其称谓如何,按照程序正义的原则,任何权力都须公正行使,对当事人不利的决定皆须听取其意见[xvi]。严格的法律程序有助于塑造审查结论的正当性与合法性,外资安审制度作为一种法律制度,无疑应遵循必要的程序正义要求。国家安全本身具有模糊性和抽象性,审查主体具有较大的自由裁量权,容易损害外国投资者的权益。如果再缺少程序正义,“加强外资保护、促进投资自由化”就会沦为一种口号,也将不利于东道国树立良好的投资环境形象。基于此,国家安全审查制度不应绝对排除投资者的救济权利。

   程序正义原则作为约束政府行为、保护投资者的重要原则,涉及整个安全审查制度的方方面面,例如提高程序透明度、保障投资者必要知情权等,而不仅仅限于安审决定的实质性司法审查。即使就明确排除司法审查的国家而言,法院不能裁决国家安全审查决定的实质正当性,但并不意味着整个安审程序均不得接受司法干预,对于审查机构是否遵循了正当程序原则,法院应具有管辖权[xvii]。国家安全审查在本质上是包裹政治内核的法律问题,程序的合法性与正当性属于纯粹的法律问题,完全可以也应当接受司法审查。虽然由于国家安全审查本身的复杂性和专业性,司法机关客观上无法胜任实质审查工作,但司法机关对程序正义与正当具有天然的判断能力和优势。

   在美国宪法中,正当程序原则也得到一定的体现,例如其宪法修正案第14条规定:不经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产;对于在其管辖下的任何人,亦不得拒绝给予平等法律保护。前述Ralls案已为这一原则在国家安全审查行为中的体现提供了现实突破。该案中,法院认为Ralls公司要求其审查的并非国家安全问题本身,而仅仅要求法院根据“正当程序条款”判决其有权获知总统作出决策所依据的证据,以及享有反驳的机会,而这并不属于政治问题[xviii]。基于此,法院受理了原告方关于“正当程序”的诉讼请求。尽管美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院排除了对国家安全的实体考察,只从“正当程序”方面对涉案总统令的程序正义进行司法审查,但这无疑也是维护外国投资者合法权益的重要保障[xix]。

   (三)国家安全和投资自由化之间的平衡

   国家安全审查作为投资管理的一种方式,与投资促进和投资自由化之间具有密切的联系,会对投资促进和投资自由化产生重大影响。良好的国家安全审查制度会有助于吸引外资和促进投资自由化的实现。但是,由于国家安全本身具有模糊性、灵活性和伸缩性,这会使东道国有权进行扩张性解释和限制性解释,使国家安全审查具有较大的自由裁量性,会导致国家安全审查在实践中具有不确定性,一些国家还可能借助国家安全审查来阻碍外资进入,不利于投资保护和投资自由化目标的实现。因此,如何在国家安全审查中平衡两种不同甚至截然相反的政策目标,在有效维护国家安全利益的前提下创建具可预见性的、开放的投资环境,是世界各国都面临的难题。

2009年5月,OECD发布的《与国家安全有关的外国投资政策指南》为东道国对外资进行安全审查确立了应遵循的四项原则:非歧视(non-discrimination)、透明度和可预见(transparency/predictability)、监管的均衡性(regulatory proportionality)、问责制(accountability),以帮助各国秉承善意而非保护主义来采取与国家安全相关的投资措施[xx]。其中问责制意指东道国应通过建立政府内部审查程序、国会监督、司法审查、管制效果的定期评估等机制,以及确保由高级别政府层面作出重要决策(包括阻止投资的决定),(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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