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郑戈:中国宪法秩序中的香港特别行政区基本法解释

更新时间:2020-05-18 17:01:08
作者: 郑戈  
在大量蒙面人多次大规模从事破坏公共秩序、伤害无辜民众、袭击警察、毁坏公私财物乃至焚烧法院建筑之后,香港特别行政区行政长官会同行政会议启用了1922年殖民地政府制定而作为与基本法不抵触的“原有法律”得到保留的《紧急情况规例条例》(以下或简称条例)所赋予的制定规例权,制定了《禁止蒙面规例》(以下或简称规例)。在香港高等法院2019年11月18日做出的针对这两部法律的“合宪性”提起的司法复核案判决中,条例和规例都被宣布无效。[10]对于这一判决,香港终审法院前常任法官列显伦(The Honourable Mr. Justice Henry Denis Litton)评论道:“2019年10月,香港特别行政区的正常立法职能已破裂;普通法律和法律程序不足以应对特殊情况;警方的资源已接近极限。紧急条例是行政机关处理特殊情况的唯一有效权力来源……结果有少数立法会议员在法院的协助和教唆下,废除了一项重要及有效法例,这对现时香港的情况是非常不利。”[11]如果香港特别行政区政府失去了条例的臂助,在暴乱持续乃至恶化的情况下,应对之道便只剩下基本法第18条第4款所规定的全国人大常委会的权力:“全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态,中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施。”这对于港人视为珍宝的自治和中央致力于维护的“港人治港”都是极大的损害,是下下之策。

   面对判决当日大批蒙面人涌上香港街头弹冠相庆的混乱局面,根据香港特别行政区政府的申请,香港高等法院在2019年11月22日又做出了一项十分罕见的裁定,暂缓上述判决的执行至2019年11月29日或“法院进一步指定的日期”。[12]

   在条例和规例司法复核案判决中暴露出的问题非常多,包括对比例原则的不合比例的应用,值得专文论述。本文只选取其中的一点进行深入讨论。在此案中,法院一方面拒绝了代表政府的余若海资深大律师提出的《紧急情况规例条例》在1997年之前便通过了全国人民代表大会常务委员就根据基本法第160条进行的合基本法性审查而作为有效的法律留存到主权移交之后的论辩,指出:“第160条设想到(envisages)法律此后可能被发现违背基本法”,另一方面又对全国人民代表大会常务委员会已经明确做出的对《人权法案条例》之合基本法性的决定视而不见,继续将《人权法案条例》作为与基本法平行的、高于香港立法会制定的其他法律的“上位法”来适用。这种无视全国人大常委会针对基本法条文做出的明确解释或决定,而绕开它来自行解释基本法的做法,是一种未能得到全国人大常委会有效纠正的根深蒂固的司法惯例。在此案判决书中,法官写道:“僵化并不是宪法解释的美德。这让我们想起了一句谚语:宁折不弯的宪法必将折断。”香港法院在解释基本法时的确采取了灵活的解释方法,但朝哪边弯则很耐人寻味。

   1997年2月23日,第八届全国人大常委会第24次会议通过了《关于根据〈香港特别行政区基本法〉第一百六十条处理香港原有法律的决定》(以下简称《决定》),其中宣布了极少几部条例和附属立法整部或部分与基本法相抵触,因此其抵触部分无效。《紧急情况规例条例》未在此列,因此被视为得到完整保留。在被宣布为“部分条款与基本法相抵触”的条例中,包括《人权法案条例》。《决定》指出:“《香港人权法案条例》(香港法例第383章)第2条第3款有关该条例的解释及应用目的的规定,第3条有关‘对先前法例的影响’和第4条有关‘日后的法例的释义’的规定”抵触基本法,不采用为香港特别行政区法律。[13]乔晓阳在《决定》草案的说明中指出:“1997年7月1日以后,在香港特别行政区实行的任何法律,都必须符合基本法,只有基本法具有高于其他法律的地位。而《香港人权法案条例》第3条和第4条规定,该条例具有凌驾于所有香港法律之上的地位,这直接抵触了基本法。因此,《香港人权法案条例》中有关该条例凌驾地位的条款不采用为特别行政区法律。在废除这些条款的前提下,《香港人权法案条例》仍可采用为特别行政区法律。”[14]

   但在1999年的吴功劭案[15]中,香港终审法院将人大常委会决定宣布取消其至上性的人权法案条例又捧上了神位,宣称根据基本法第39条,所有与人权法案条例相冲突的本地立法均属无效。在条例和规例司法复核案中,法院通篇都将《人权法案条例》作为高于香港立法会制定的其他法律而与基本法平行的法律来加以援引,认为任何限制《人权法案条例》所保护的基本权利的措施都必须满足“由法律规定”和“符合比例原则”这两重要求。

   另一方面,香港法院认为尽管全国人大常委会在《决定》中并未指出《紧急情况规例条例》抵触基本法,但这并不妨碍法院在此后发现它抵触了基本法。这种观点的基本法依据是第160条第1段的“如以后发现有的法律与本法抵触,可依据本法规定的程序修改或停止生效”。但这是否意味着香港法院可以宣布已被全国人大常委会认定为未与基本法抵触的“原有法律”抵触基本法而无效呢?这一点在第160条的文义中看不出来。正因如此,臧铁伟的谈话中表明了全国人大常委会解释该条款的可能性。

  

   四、结论

   基于“一国两制”原则而构建出的特别行政区制度是具有中国特色的宪制创新,值得我们付出艰辛的努力和细致的工作来加以维护。面对香港日益恶化的、以损害香港自身的繁荣和稳定来争取与基本法相悖的政治诉求的社会环境,全国人大常委会不宜全面收回香港法院自1997年7月1日以来便一直行使的对立法的合基本法性的审查权。实际上,在一国的前提下存在于香港的异质法律传统(即普通法)是我国制度文明的有机组成部分,可以丰富中国法律制度的多元性,体现我国制度的包容性。当然,对于其中冲击我国宪法秩序之统一性的因素,全国人大常委会可以通过主动行使基本法第158条所赋予的解释权的方式来加以引导和消解。在认真对待基本法的前提下,针对《禁止蒙面规例》司法复核案所暴露出的问题,制度建设方面可以做的事情包括以下几点。

   第一,全国人大常委会可以系统整理自中国恢复对香港行使主权以来香港终审法院和高等法院上诉庭做出的合基本法司法审查判例,找出其中对基本法的理解有误的内容,出台系统性的、充分说明理由的解释,为香港法院今后的判决提供普通法法院依其法律解释方法能够吸收的指引。比如,体现原旨主义(originalism)方法的解释便是一种选项。没有任何机构比全国人大及其常委会更熟悉基本法的立法史,更能够准确判断立法原意,而将立法原意作为理解文本含义之基础的原旨主义解释方法也是普通法系统普遍接受的法律解释方法。

   第二,为了配合上述工作,应当强化全国人大常委会香港基本法委员会的作用。基本法委员会的委员中既有熟悉香港法律的香港人士(比如现任委员中便有副主任谭惠珠和委员莫树联两位资深大律师,以及陈弘毅和梁美芬两位宪法学教授),又有精研中国宪法学和香港基本法的内地专家(比如韩大元教授)。而基本法第158条和第159条也赋予了基本法委员会在基本法解释和基本法修改方面的法定职能。全国人大常委会在出台上述系统性解释之前应当将相关问题交由基本法委员会研究,并充分听取其意见。对于解释程序和解释技术方面的认同问题,比较现实的办法是发挥成员中包括来自内地和香港的基本法专家的全国人大常委会香港基本法委员会的作用,使之成为一个针对香港问题的“宪法实施机构”,解决中央政府与港人之间涉及重大宪制问题的争议。这样做至少有三个好处:一是避免“释法”程序的政治化,彰显人大释法程序的公正性;二是理顺宪法与基本法之间的关系,使港人不仅知道基本法,还了解中国宪法,不仅知道“两制”,还理解“一国”,在港人中培育“宪法爱国主义”;三是为我国内地落实“宪法实施”提供一个参照,使“依宪治国”早日落到实处。

   第三,针对香港法律界认为全国人大常委会解释基本法的过程不透明、未体现程序正义的顾虑,全国人民代表大会常务委员会可以通过解释基本法第158条的形式制定基本法解释的程序规则,更好落实基本法第158条所确立的解释权分配原则。

   第四,我国内地目前有相当数量的在普通法区域接受过系统法律教育的人才,也包括在香港接受过法律教育的人才,全国人大常委会可以从这些人才中招募一批青年才俊,作为机关工作人员,协助基本法委员从事相关研究工作。进而言之,我国内地国家机关(包括法院)中普通法人才的储备不仅有助于解决香港问题,也有助于整个国家的法治建设、国际交往和提升国家的软实力。

   第五,法学教育和法学研究是影响基本法实施的关键因素。国家应采取措施加强内地与香港宪法学和基本法教育方面体现优势互补的教学交流,让更多的内地宪法学教师到香港法学院讲授中国宪法,同时邀请香港的宪法学(基本法)老师到内地大学讲授香港基本法,尤其是香港法院解释基本法的判例。已故的何美欢教授凭一己之力为清华大学法学院培养了一批普通法人才,北大和清华也都有邀请香港律师讲授的普通法项目。但这些项目侧重于私法和法律实务教学,缺乏宪法和基本法维度。体现中国宪法视野的基本法教育是实现香港与祖国内地逐渐整合的关键因素。

   在普通法世界流传着一则影响深远的故事。1717年3月31日,英国主教本杰明·霍德利对英王乔治一世做了一次布道,他说道:“在人类社会,法律的解释权难免有时会落到并非立法者的其他人手中。但这并不是绝对的,对社会也不见得是坏事儿:因为立法者可以将解释权收回自己手中,因为他们见证着世事的变迁并且能够明智地在有必要介入时果断介入。因此,他们仍然是真正的立法者。”在这里,霍德利强调了法律解释的重要性,并且强调最终的解释权应该保留在立法者手中,因为“谁有绝对的权力解释任何成文法或不成文法,谁就成了真正意义上的立法者,而不论这些法律最初是由谁制定的”。[16]

   在十几年前的一篇文章中,笔者曾经指出:全国人大常委会是国家最高权力机关的常设机关,它既有制定和修改法律的权力,又有解释法律的权力。如何在它的工作中区分制定、修改和解释是我国作为社会主义法治国家必须解决的问题,因为法治意味着对已经制定的法律文本的尊重。只有当解释不是变相的修改而是对法律文本含义的澄清和阐明的时候,法律对政治权力的恣意性才能起到约束作用。既然我国宪法和香港基本法所确立的法律解释制度将最终的法律解释权赋予全国人大常委会(《宪法》第67条和基本法第158条),这就意味着法院不能作为基本法的最权威守护者。在这种情况下,全国人大常委会在行使解释权时应当成为一个更加中立和公正的机构;在解释特别行政区基本法时,基本法委员会应当被赋予更加积极和重要的地位;解释性的决定应当充分说明理由;立法解释的程序应当改革,以强化公正性与透明性。[17]本文可以看作是对这些旧观点的再次强调。因为,在新现象背后呈现的仍然是老问题,而这些老问题尚未得到清醒的认识,更不用说积极地处理了。

   注释:

   [1] 2020年4月9日,香港高等法院上诉庭对此案作出了上诉审判决,推翻了原讼庭初审判决中的主要结论,确认了《紧急状态规例条例》授权行政长官在任何公共危险情形下制定紧急规例这一内容的“合宪性”(即符合《香港特别行政区基本法》),同时认为特首根据该授权而制定的《禁止蒙面规例》中关于在非法集结和非获批准集结中使用蒙面物品属犯罪的内容符合基本法,但其中规定在合法的、获得批准的公众集会和游行中使用蒙面物品亦属犯罪的内容不符合基本法,因而无效。这一最新进展并不影响本文的分析和论理。

[2] 在马维琨案中,香港高等法院首席法官陈兆恺以精练的语言概括了基本法的三重属性:“基本法不仅是《中英联合声明》这个国际条约的产物,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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