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余成峰:系统论宪法学的理论洞见与观察盲点——托依布纳《宪法的碎片:全球社会宪治》读后

更新时间:2020-05-18 11:17:22
作者: 余成峰  
来引导全社会的运行。而伴随社会系统分化和全球化进程的加速,系统论宪法学认为,只有根据功能分化、组织分化的认知性维度的持续学习,才能有效推动社会系统的规范变革。真正有效的压力不再单纯是至上而下的命令,譬如,在跨国公司宪法发展中,就主要不是依靠外部命令,而是各种非法律手段包括监督与交易、社会组织、工会、非营利机构、行业协会和公共舆论所形成的压力场。各种外部压力通过认知性学习的转译过程,转化为各种理论模型、专业知识语言、跨组织谈判权力、名誉机制、激励与制裁权力,从而成为社会系统宪法化的真实动力。各个领域以中心化的方式决断,但同时这些领域又经由各种外部压力和自我的反思学习,将其他领域的规范以及整体秩序的规范吸纳进自己的内部视角。欧盟宪法的发展就是典型例证。

   第三,是有关宪法过程的理论洞见。系统论宪法学认为,宪法化是社会过程与法律过程的共同结合。宪法促成了社会系统运行过程的封闭化和自主化,从而形成控制论学家佛斯特(Heinz von Forster)所说的“双重封闭”。换言之,宪法促使社会系统在运作中实现与外部的封闭隔离以及自身的媒介同一性,这正是宪法对社会系统自我反思性和媒介自主性实现的效果,从而推动了社会系统的自我奠基。与此同时,宪法化也是法律化的过程,易言之,宪法过程不是单一的社会化过程,法律维度始终参与其中:

   宪法出现在双重反思性现象——自我构成的社会系统的反思性,以及支持其自我奠基的法律的反思性——发生之时。  

   只要在一个社会系统中,其功能媒介的自主性和反思性得到了反思性法律的结构化支撑,当社会系统与法律系统实现结构共振和共同演化,就可以判断在此社会系统中出现了宪法过程化的现象。这也回答了上文提出的法律化抑或宪法化的疑问:即,宪法过程是一种双重反思性,而非单一的社会化或法律化过程。法律反思性能够补足社会系统的反思性,当社会系统的运作封闭性受到干扰且无法获得自我反思性和媒介自主性,来自法律系统的次级法律规范,就能够通过结构耦合,帮助社会系统获得进一步演化的动力。因此,法律系统反思性所承担的,就是将社会系统的媒介自主性所带来的自我奠基悖论不断外化到法律中,这一悖论的外部化过程,因此构成了宪法过程的重要部分。

   第四,有关宪法结构的洞见。社会系统宪法化采用的代码,既不是社会系统自身的功能代码,也不是单纯的法律代码,而是一种具有超越性的基础代码。此种宪法代码的作用,是进一步加强社会系统功能运作的反思性,使其突破单一功能系统代码的片面性。系统论宪法学因此克服了传统宪法经常陷入的教义主义、程序主义和社会还原论几种理论倾向。首先,宪法代码不同于法律代码,将宪法代码化约为法律代码,会造成对宪法代码特殊性的忽视;其次,宪法代码同时牵涉社会系统的功能代码,宪法因此具有“社会实质性”,宪法结构内含了社会逻辑,具有现实的历史和社会指向。最后,宪法代码与法律代码存在紧密联系,而社会学还原忽略了宪法代码的法律维度。综上而言,宪法代码的基础性,带来不同社会系统与法律系统相互再进入的可能,从而在全社会创造出多重的“想象空间”和“转译机制”。

   (三)权利理论的突破

   系统论宪法学对权利理论,也做出了重要的思想贡献。以往,对超国家宪法权利的认识,存在两方面的理论疑问。首先,超国家宪法权利,是作为一个统一版本,还是应当根据社会系统分化,也发展出各自独立的权利类型?第二,超国家宪法权利,其有效性和正当性基础究竟何在?

   在此,系统论宪法学再次成功地将宪法权利与民族国家宪法概念进行了剥离,将其转化为更具一般性的权利概念。超国家宪法权利的发生动力,在于跨国体制的司法实践,正是社会系统的司法“实证化”,在各大社会领域创设了宪法权利。换言之,在超国家宪法权利的创生过程中,最大推动力不是超国家的立法权力,而是跨国体制内部演化出的各类具有“普通法宪法”特征的争端解决机制。

   那么,宪法权利究竟为何物,它在宪法中扮演的功能到底是什么?对此,托依布纳认为,如果把宪法权利概念一般化,那么它所应对的实际是各大社会功能系统的运作媒介。在政治系统中,宪法权利通过法律化的形式,把权力媒介分化为各种制度化的形式:即能力、主观权利和人权。正是通过宪法权利,权力媒介找到了去中心化的形式,“致密的权力媒介被分解成各种权利,作为相互独立的组成部分,然后在权力形成过程中用作建筑原料”。易言之,宪法权利乃是社会系统功能媒介的一种法律化形式。

   正是通过宪法权利的涵括和排除,才实现了全社会的功能分化。因为,宪法权利既将全部人口涵括到特定的功能系统,又将个人和制度的自治领域排除出这些功能系统。在此,宪法权利既实现了宪法的构成性功能,又履行了宪法的限制性功能。也因此,宪法权利并非对抗来自个人的威胁,无关个人对个人的侵害,它所捍卫的,首先是各种“匿名的沟通魔阵(制度、话语、系统)对制度、抽象个体和个人完整性的侵害”。

  

   三、系统论宪法学的观察盲点:哈贝马斯与伯尔曼的启示

   (一)哈贝马斯:公共商谈和宪法规范性

   在哈贝马斯看来,17世纪以降的民族国家宪法,构成了整个现代性的道德-实践自我理解。他认为,系统论宪法学错误地放弃了同实践理性的规范性维度的联系。政治和法律绝不只是诸多功能分化系统的其中之一,将规范性的政治法律行动完全平行于经验社会领域的做法,忽视了现代性进程中政治和道德实践理性所发挥的枢纽性作用。

   哈贝马斯对系统论宪法学的功能主义和客观主义进路提出了激烈批评。哈贝马斯认为,系统论宪法学多中心、功能分化、既没有基础也没有头脑的社会图景,虽然揭示了当代社会高度复杂性、可变性、偶联性和多元性的特征,但这一观察范式也错失了对规范性维度的政治和法律行动在建立现代秩序中所扮演的关键角色的理解。法律系统不只是承担稳定社会规范性预期的单一功能,在哈贝马斯的理论中,法律(宪法)扮演着枢纽性角色,而绝不只是功能分化的诸社会系统之一。

   哈贝马斯指出,系统论宪法学错误地放弃了对法律的规范性自我理解,消除了法律应然有效性的义务论向度,以及它作为行动规范和行动命令的语内行动意义。功能主义方法论无法准确把握法律深刻而复杂的规范性维度。社会系统论对理性法规范维度的怯魅,实际也正是当代宪法危机的病症之一。

   换言之,法律不可能只在现代社会扮演环境激扰者的角色;宪法也不应当只是“功能性”的“多”,而更应该是“规范性”的“一”。哈贝马斯敏锐捕捉到系统论宪法学的重要逻辑漏洞:系统论宪法学一方面指出法律系统与其他功能系统的平行地位,但同时又在论述中,给予法律尤其是宪法代码一种跨社会系统操作的超越地位。而在哈贝马斯看来,这一理论漏洞产生的根本原因,就在于系统论宪法学无法回避的一个事实:即在功能系统之外,仍然存在一个更为基础的生活世界和日常语言的领域。生活世界和日常语言才是跨越社会系统进行法律转译的根本推动力。宪法首先不是社会系统的功能化现象,而是生活世界和交往理性的沟通产物。

   相比于各大功能系统的专门化代码,社会交往的日常语言更具有无限制的解释能力和循环范围,它为跨越社会系统进行黏合的宪法提供了共鸣板。概言之,系统论只见系统的树木,而未见生活世界的森林。法律和宪法绝不只是功能分化的社会系统,而是作为社会系统和生活世界之间最关键的传输纽带,它乃是社会系统和生活世界之间的交往循环转换器。在这个意义上,法律尤其是宪法就具有了一种融贯各大社会领域的普遍语言的超越性地位,并由此来维持全社会交往网络的整合。

   哈贝马斯认为,系统论宪法学的理论创新并不新鲜。早在19世纪,黑格尔和马克思就探寻了宪法和法律背后的社会现实性环节。宪法的力量绝非仅仅来自法律规范本身,也是其背后的社会动力。但是,与系统论宪法学对社会沟通偶联性的强调不同,哈贝马斯认为在当代社会高度分化的背景下,尤其更加需要坚持法律规范性主张中那个不可随意支配性的向度。而这一向度,他认为需要落实在由公共商谈所确保的宪法结构之中。

   哈贝马斯意识到,法律对于规范性期待的稳定化功能,绝不出自法律系统的自主封闭运作,而是商谈过程中形成的相互理解的交往行动所带来的社会性整合力量。主观权利不只是促成系统论宪法学揭示的对权力媒介运作的分解性功能,它同时也是主体参与公共商谈的道德自主性前提。易言之,在哈贝马斯看来,古典宪法的潜力还远远没有被耗尽,它只是由于过去错误的宪法理解所导致。因为,主观权利不只是一个私法性概念,也是一个借以在法权原则之下构建普遍社会团结的基点,它紧密联系于公共自主性。道德原则、法权原则和公共原则因此构成连续的等式关系,具有了一体同源的超越性联系。

   所以,出路不在于社会系统功能自主的自我宪法化,而在基于道德自主性展开的公共商谈。如果说,系统论宪法学认为人的心理系统是无法相互沟通的黑箱,哈贝马斯则认为公共商谈恰恰是生活世界反制系统殖民化的关键。系统论宪法学对民族国家中心性的批判,实际也陷入了传统宪法将国家、个体和政治过于具象理解同样的误区,相反,应当从交往理性的规范维度重新理解宪法的潜力。概言之,世界不是社会系统论想象的平行功能系统及其环境,而是基于道德-法律-公共原则形成的具有向心凝聚力的同心圆结构。

   按照哈贝马斯理解,系统论宪法学的观察盲点,就在于把权利概念简化为功能主义的“分配”和“涵括”,把法律权利化约为一种物品和媒介的配置模式。与此相反,哈贝马斯对宪法权利的理解更具有一种历史融贯性和道德超越性的视野。“权利是关系,而不是东西”。公共性原则作为宪法权利的核心,促其形成了内在演化的动力。

   同样,哈贝马斯也不同意系统论宪法学有关政治与法律系统功能二分的判断,相反,他认为在法律媒介中就预设了政治权力的维度,这种同源构成性超越了社会系统论视野下的结构耦合概念。按照哈贝马斯的分析,法律与政治的高度复合性,早在近代民族国家的建立中就得到了体现,而未来在超国家宪法演化中,也需要继续复制政治-法律-公共性这一交往循环模式,政治权力仍是关键性的。因为,现代法律对于规范性期待稳定化的功能,直接就联系于国家政治权力及其暴力支持,两者是密不可分的关系,而法律与其他社会系统则不存在如此紧密的联系。替代古代神灵法的现代实证法,其规范效力并不仅仅来自法律系统的自我奠基,也来自与政治系统的紧密联系。

   哈贝马斯同样反对“总体性”的社会概念,但他没有像系统论宪法学那样放弃普遍主义的商谈理想进而接受“宪法的碎片”。在他看来,社会权力的不平等,需要一种交往权力予以制衡。社会系统宪法化很可能被社会权力的利益逻辑主导。系统论宪法学认为社会是一个由不同社会功能系统构成的平行空间,而哈贝马斯则认为社会首先是“政治社会”(societas civilis)。宪法绝不等同于各种功能系统的平行集合,它更是一个统一政治空间下公共商谈和交往理性的产物。最后,哈贝马斯敏锐意识到,从功能主义角度实现的社会分化,与从规范主义角度实现的权利进步,这两者之间的对应关系是偶然的,个体的“自主和差异”,经常与系统的“自主和差异”发生冲突。而只有公共自主和交往理性,才能真正去察觉、辨认和诠释全社会的整合问题,才能富有新意地提出那些核心议题。通过对过去几十年中世界重大议题的罗列,哈马斯斯得出了一个足以令系统论宪法学受挫的结论:这些重大议题几乎没有一个是由社会功能系统的代表者所提出,相反,它们都来自公共商谈。

   (二)伯尔曼:“宪法碎片”与“不可随意支配环节”

“宪法的碎片”意味不再有统一的“大宪法”。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:《政法论坛》2020年第2期
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