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朱广新:监护监督制度的立法构建

更新时间:2020-05-14 09:27:56
作者: 朱广新  
无行为能力者不能被选任为监护人 (第1780条)。没有正当理由而拒绝担任监护人的,有可能被科以罚款(第1788条)或承担损失赔偿责任 (第1787条)。被挑选出的人依法定程序被任命为监护人,该程序的核心是让被选定的人发誓忠实、认真地执行监护,监护人要通过代替宣誓的握手发誓保证承担义务(第1789条)。

   第二,负责选任监护监督人 (第1792条第4款)。监护涉及财产管理的,应当设立监护监督人,除非财产管理不重要或监护由两个以上监护人共同执行 (第1792条第2款)。父母在指定监护人时,可以排除监护监督人的选任 (第1852条与第1855条)。监护人是青少年局的,不需要选任监护监督人 (第1792条第1款第2句)。

   第三,对两个以上监护人执行监护时发生的不一致意见作出裁定。这适用于两人以上共同执行监护而意见不一致及未成年人的人身照顾与财产照顾由不同监护人分别承担而这些监护人对于实施照顾行为存在不同意见的情形(第1797条与第1798条)。

   第四,监护人的一些特别照顾行为 (如对未成年人的财产进行投资)须经家庭法院的许可或批准。《德国民法典》对需要经家庭法院批准或许可的照顾行为进行了详细规定(第1810以下诸条)。

   监护监督人是家庭法院在监护人之外为监督监护的执行而专门选任的人。根据《德国民法典》第1799条的规定,监护监督人的基本义务和权利为:一是必须注意监护人是否合乎义务地执行监护;二是必须不迟延地向家庭法院报告监护人的义务违反及家庭法院有权干预的一切情形,如监护人死亡或因发生其他事情导致监护职务终止,或因监护人离职而应由家庭法院处理的情况。除一般性监督外,监护人的特定行为需要获得监护监督人的批准(第1809、1810、1812条等)。

   应当注意的是,家庭法院对监护的监督,并非仅限于对监护人照顾行为的监督,而是“必须就监护人与监护监督人的全部活动执行监督,以合适的命令和禁令干预义务的违反” (第1837条第2款)。为此,家庭法院可以责成监护人和监护监督人对其可能加给被监护人的损害进行保险。家庭法院可以通过科以罚款而督促监护人和监护监督人遵从它的命令。[8]为促使监护人和监护监督人积极履行职责,《德国民法典》对监护人和监护监督人在履行职责过程中应当负有的义务进行了详细规定。

   家庭法院在监督、保护未成年人子女上的强大作用,还体现在对父母照顾权的干预和监督上。经多次修改的《德国民法典》第1666条为家庭法院监督、干预父母照顾权提供了规范基础。该条对于法院干预规定了两个条件:一是子女在身体、精神或心灵上的最佳利益受到危害;二是父母无意或不能避开危害。所谓子女最佳利益受到危害,是指各种对子女的完整性利益和发展利益的严重损害。完整性利益包括维护身体健康,提供食品、衣物、住房以及最低限度的人身投入。如在这些领域发生危害,国家必须迅速有效地采取干预措施。发展利益是指,通过教育和适当社会接触获得的发展、学校和职业培训、对精神和文化兴趣的培养以及随着年龄增长而逐步提高的自决能力。在发展利益领域必须保持一定的克制,因为在一个多元化的社会中,对于“最好教育”本身就存在很多不同的理解。[9]子女所受危害通常源于父母滥用其照顾权、漠视子女、无过错的拒绝及第三人的行为,但并不以此为限。凡客观上与子女的保障利益和发展利益的目的和意义相背离的父母照顾行为,不管父母对此是否存在过错,皆可纳入其中。“父母无意或不能避开危害”同样不需要考虑父母的主观过错,如果父母不准备避开危害,法院首先要通过声明敦促其采取行为,以维护子女最佳利益;危害严重的,法院可以立即进行干预。[10]

   (三)《日本民法典》的规定

   《日本民法典》对亲权与监护分别作了专章规定,未成年人监护主要适用于无行使亲权的人或行使亲权的人没有管理权的情形。《日本民法典》仅在监护制度中对监护监督人作了专门规定(第848—852条)。监护监督人原则上由指定未成年人监护人的人通过遗嘱指定。无指定的监护监督人时,家庭法院认为有必要时,可以根据被监护人、其亲属及监护人的请求,选任监护监督人。选任监护监督人时,须考虑未成年人的年龄、身心状态、生活及财产状况、监护监督人的职业及经历、与未成年人有无利害关系、未成年人的意见等一切情况。监护监督人承担如下职务:监督监护人的事务;监护人缺任时,及时请求家庭法院选任;紧急情况发生时,作出必要的处分;就监护人或者其代表的人与被监护人间的利益相反行为,代表被监护人。《日本民法典》在监督监护事务上赋予监护监督人一些特别权限。例如,监护监督人可以随时要求监护人报告监护事务或者提出财产目录,调查监护事务或者被监护人的财产状况;监护人同意未成年人实施营业行为时,有监护监督人的,须得到其同意;监护人对未成年人财产调查及其目录的作成,在有监护监督人时,非经该人见证,不发生效力;监护人变更行使亲权的人为未成年人所确定的教育方法及居所、许可营业、撤销或限制许可时,有未成年人监护监督人时,须经其同意。

   根据《日本民法典》第863条的规定,家庭法院同样负有一定的监护监督职责:家庭法院可以随时要求监护人报告监护事务或者提供财产目录,对监护事务或者被监护人的财产状况进行调查。家庭法院可以根据监护监督人、被监护人、其亲属及其他利害关系人的请求,或者依职权,就被监护人的财产管理及其他监护事务作出必要处分的命令。

   综上所述,在区分亲权与监护的立法体例下,法国、德国、日本等国民法典在规定监护时皆确立了监护监督制度;对于亲权或父母照顾权,《法国民法典》区分亲权是由父或母一人行使还是父母共同行使而对亲权监督作了不同规定,《德国民法典》则以儿童的最佳利益受到严重危害为根据确立了家庭法院干预制度,而《日本民法典》未设立类似于法国法或德国法那样的亲权监督或干预制度。各国之所以未对亲权普遍设立监督制度,一方面是因为法律深信父母会尽心竭力教育、照顾自己的未成年子女;另一方面源于对权力介入家庭生活的警惕与戒备[11]。

   在监护监督上,法国、德国、日本等国民法典的规定,既有相同之处,也存在明显区别。由家庭法院 (监护法院)与特别选任的监护监督人共同承担监护监督职责,并由监护监督人承担日常性的监护监督职责,为各国普遍采用。对于法院监督的地位、方式或范围,法国、德国及日本的规定存在显著差异。在法国,监护法院承担一般监督职责,其有时通过亲属会议发挥监督功能,有时单独或与亲属会议一起发挥监督职能。在德国,家庭法院除在监护人选任、监护执行、监护终止等方面扮演重要角色外,还对监护监督人的工作承担监督职责。日本法有关法院监督的规定,与德国法比较相似,只是规定得较为简略。

  

   三、我国监护制度对监护监督的结构性需求

  

   《民法通则》及其司法解释未涉及监护监督制度。鉴于监护人疏于履行监护职责甚至侵害未成年人权益的普遍性、严重性,自2015年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》(以下简称《处理监护人侵害未成年人权益行为意见》)对如何处理监护侵害行为[12]从“报告和处置”“临时安置和人身安全保护裁定”“申请撤销监护人资格诉讼”“撤销监护人资格案件审理和判后安置”等方面予以详细规定。从未成年人保护上看,《处理监护人侵害未成年人权益行为意见》提出的各种处理措施,皆纯粹立足于事后救济,对于如何督促监护人积极、适当履行监护职责及如何及时制止、纠正监护人不适当履行监护职责的行为,并没有作出片言只语的规定。古人曰:“诫莫如豫,豫而后给。”[13]按法治一般思维,全国各地之所以普遍发生监护人侵害未成年人权益的问题,很可能是因为监护制度本身存在重大漏洞,而不可能是监护人皆在伦理道德上存在缺陷。监护监督制度的匮缺其实就是一个明显的法律漏洞。因此,有学者在《民法总则》制定期间建议增补监护监督制度[14],但《民法总则》最终未予采纳。为应对监护人不履行或不适当履行监护职责对被监护人造成的极端不利后果,《民法总则》对监护人资格撤销制度进行了补充性规定。对于监护过程中时常发生的其他不太严重损害未成年人利益或者监护人疏于履行监护职责的情形,《民法总则》未作出任何具有防微杜渐功能的制度安排。[15]

   鉴于监护监督在监护规范结构上的必要性,有学者在《民法总则》颁行后建议在婚姻家庭法领域规定监护监督制度,并为此提出了一些具体意见和建议。[16]根据我国立法者对待国外法制的一贯态度来看,这些立法建议能否受到重视,取决于我国现行监护制度本身是否真正需要监护监督制度,而不是监护监督制度本身的普适性。以下对监护监督之于我国监护制度的必要性予以抽象与具象分析。

   (一)现行监护制度在观念与结构上存在明显缺陷

   监护是一项相当古老的法律制度,可追溯至古罗马《十二铜表法》第五表 (“监护法”)。该表第3、6条对遗嘱指定监护与法定监护分别作了简要规定,并规定遗嘱指定监护优于法定监护[17]。之后,为适应社会经济变迁[18],《阿提利亚法》 (lexAtilia)又发展出一种官选监护,即在无遗嘱监护人或法定监护人时,由执法官等选定监护人。通观罗马法,监护的发展显现了两种演化趋势。第一,监护由家族内的私事演变为一项公共职务。根据《十二铜表法》第五表第6条,如遗嘱中未指定监护人,则以父系近亲为监护人。乌尔比安对此解释为:担任法定监护的是父系亲属以及具有父系血缘的兄弟,同样还有恩主,也就是作为法定继承人的人。这种做法考虑得颇为周全,因为由将来可能成为继承人的人管理财产,这样财产就不会被挥霍掉。[19]当此之时,监护的目的主要是为了保护家族的财产利益。[20]到共和国末叶,家族制度崩溃,财产共有观念早已消失,监护不再以家族财产利益为重,而以子女利益为前提。同时,在希腊哲学影响下,法律应当保护弱者,特别应保护妇女和儿童利益的观念得到普遍认可。监护由此发展成一种社会公共性质的职务,不再完全是私人的事情。[21]《阿提利亚法》确立的官选监护,是监护在观念和产生方式上发生重大转折的标识。[22]官方任命的监护人被认为是担任公共职位,与通过其他方式任命的监护人相比,官选监护从一开始就是义务性的职务。[23]监护人在这里既不能将监护让与他人,也不能拒绝担任,而且可以用长官惩戒方式强制其履行职务。[24]

   需指出的是,就其整个发展过程而言,监护在罗马法上是按照遗嘱指定监护、法定监护和官选监护的顺序产生监护人的。也就是说,指定监护优于法定监护,而官选监护起着补充作用。[25]这种监护人产生方式为法国、德国等欧陆国家的近现代民法典所继受。随着儿童权利运动的深入发展,监护是一种公共职责的观念在20世纪后期得到普遍接受。为此,《法国民法典》《德国民法典》等皆对其初始规定的监护制度作了大刀阔斧的修改,并普遍以官选监护取代法定监护。

《法国民法典》第一编第十章第二、三节对监护作了详细规定。它对父母监护、父或母指定监护、直系尊血亲监护、亲属会议指定监护作了分门别类的规定。父母监护指父母对未解除亲权的未成年子女当然享有的权力。[26]父或母指定监护,指后死父或母选择亲属或非亲属为监护人。直系尊血亲监护,是指后死父或母未为未成年子女指定监护人时,未成年人的直系尊血亲依法享有监护权。《法国民法典》旧第402—404条对直系尊血亲享有监护权的顺位进行了具体规定。亲属会议指定监护,属于最后顺位的起兜底作用的监护,它适用于未解除亲权的未成年人,既无父母,亦无父母指定的监护人,又无男性直系尊血亲,或以上规定有监护人资格的人依法被排除监护时,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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