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陈兴良:论黑社会性质组织的组织特征

更新时间:2020-05-08 08:34:48
作者: 陈兴良 (进入专栏)  
因此,在某些以依法登记或者注册成立的公司、企业或者其他经济组织的形式构成的黑社会性质组织罪,这些经济组织的任职人员,虽然在客观上为黑社会性质组织的犯罪活动提供了便利,但并没有参加黑社会性质组织而只是正常履行职务,则不能认定为黑社会性质组织的成员。即使履行职务的行为构成犯罪,也应当单独对其所实施的犯罪承担刑事责任。

   在刘汉、刘维黑社会性质组织案中,汉龙公司财务人员刘某、赖某某因履行职务而实施了骗取贷款、票据承兑、金融凭证犯罪,但并未被认定为是黑社会性质组织的成员。第二,因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员。黑社会性质组织的成员可以分为核心成员、骨干分子,以及一般参与者。除此以外,还有些属于外围的人员。这些外围人员与黑社会性质组织并没有紧密联系,但也偶然临时被纠集、雇佣或者受蒙蔽而参与到黑社会性质组织犯罪之中,通常参与程度较低,只是一般性的参加违法犯罪活动,或者为黑社会性质组织犯罪提供帮助等辅助性的活动。对于这些人员,不能认定为黑社会性质组织成员。第三,为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。这类人员是指利用黑社会性质组织而实现其自身利益的人员,这些人员往往与黑社会性质组织存在某些联系,但并不属于黑社会性质组织的成员,而是在需要的时候,临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织,利用黑社会性质组织的违法犯罪活动以维护或者实现自身的经济利益。当然,如果是黑社会性质组织的幕后出资者或者涉及控制人,尽管并不介入黑社会性质组织的日常活动,也应当认定为黑社会性质组织的成员。

   值得注意的是,上述人员不能认定为黑社会性质组织的成员,其中有些人员不构成犯罪,而有些人员则虽然不构成黑社会性质组织犯罪,但可能构成其他犯罪。对此,根据《2015年纪要》的规定,应当按照具体犯罪处理。

   (二)组织层级

   黑社会性质组织的人数较多,因而在组织成员之间存在一定的组织层级。我国《刑法》第294条规定,黑社会性质组织一般有三种类型的组织成员,亦即三个层级:第一个层级是组织者、领导者;第二个层级是积极参加者(包括骨干分子);第三个层级是其他参加者。刑法分别针对这三个层级的黑社会性质组织成员设置了三个档次的法定刑,即:组织、领导黑社会性质组织的,处七年以上有期徒刑,并处没收财产;积极参加的,处三年以上七年以下有期徒刑,可以并处罚金或者没收财产;其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,可以并处罚金。《2009年纪要》对上述三种黑社会性质组织的人员做了规定,为司法机关正确认定这三种黑社会性质组织成员提供了规范根据。

   1.组织者、领导者

   黑社会性质组织的组织者、领导者,是指黑社会性质组织的发起者、创建者,或者在黑社会性质组织的犯罪活动中处于实际领导地位,对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子,既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者,也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者。根据2018年1月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称《2018年指导意见》),组织黑社会性质组织的行为是指发起、创建黑社会性质组织,或者对黑社会性质组织进行合并、分立、重组的行为。领导黑社会性质组织的行为,是指实际对整个组织的发展、运行、活动进行决策、指挥、协调、管理的行为。

   在黑社会性质组织中,组织者是根据犯罪分子在黑社会性质组织创建中所起的作用确定的。因此,黑社会性质组织的组织者从黑社会性质组织形成之初就参与活动,对于黑社会性质组织的发起、创建和形成都起到了重要作用。而领导者则是根据犯罪分子在黑社会性质组织的犯罪活动中起到指挥、协调和管理作用确定的,领导者未必是黑社会性质组织的发起者或者创建者,而是在黑社会性质组织形成以后,在黑社会性质组织的犯罪活动中起到领导作用的犯罪分子。

   黑社会性质组织的组织者、领导者,是黑社会性质组织犯罪的首要分子,也是刑法惩治的重点。在司法实践中对于黑社会性质组织的组织者、领导者的认定,应当以犯罪分子在黑社会性质组织形成和发展过程中的实际作用为根据,而不是以某些职务或者称呼为根据。尤其是在依托符合的公司、企业或者其他单位形成的黑社会性质组织中,基于单位的组织体系,某些人担任一定的领导职务或者管理职务。但不能仅仅根据这些职务认定黑社会性质组织的组织者、领导者。

   2.积极参加者

   黑社会性质组织的积极参加者,是指接受黑社会性质组织的领导和管理,多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动,或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出,以及其他在组织中起主要作用的犯罪分子,如具体主管黑社会性质组织的人事和财务管理等事项的犯罪分子。《2018年指导意见》明确规定:“知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织,仍加入并接受其领导和管理的行为,应当认定为参加黑社会性质组织。没有加入黑社会性质组织的意愿,受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作,未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的,不应认定为参加黑社会性质组织。”黑社会性质组织的积极参加者一般都不是黑社会性质组织的创立者和发起者,而是在黑社会性质组织形成以后才加入的。因此,在认定积极参加者的时候,不能以客观上参加黑社会性质组织的活动为根据,还要判断主观上是否知道或者应当知道黑社会性质组织。如果主观上缺乏这种明知,而只是被纠集、利用参加黑社会性质组织的违法犯罪活动,则不能认定为黑社会性质组织的积极参加者。尤其是对于那些受雇在黑社会性质组织开办的公司、企业或者其他单位工作,甚至担任一定管理职务,只要没有参加黑社会性质组织的违法犯罪活动,就不能认定为黑社会性质组织的积极参加者。

   根据《2018年指导意见》的规定,参加黑社会性质组织并具有以下情形之一的,一般应当认定为积极参加黑社会性质组织:(1)多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动。这里的多次,一般是指三次以上。多次参加黑社会性质组织的违法犯罪活动,表明该参加者已经深度介入黑社会性质组织,应当认定为积极参加者。(2)积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出。对于黑社会性质组织的积极参加者不仅要从参加的次数上考察,还要看参加黑社会性质组织违法犯罪活动的严重程度以及所起的作用。如果虽然参加次数没有达到三次,但参加的是严重的违法犯罪活动,并且在违法犯罪活动中起主要作用,属于主犯的,也应当认定为黑社会性质组织的积极参加者。这里的较严重的黑社会性质组织的犯罪活动,既包括故意杀人、故意伤害、绑架等严重暴力犯罪,也包括其他一些已经造成重大财产损失或者恶劣社会影响的犯罪。(3)其他在组织中起重要作用的情形,如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项。这是一个兜底规定,并且是根据犯罪分子在黑社会性质组织中的作用确定是否属于积极参加者。在司法实践中,某些具体主管黑社会性质组织人、财、物等事项的组织成员虽然很少参与具体犯罪活动,甚至从不参与违法犯罪活动,但这些参加者由于直接掌控着犯罪组织的生命线,对于组织的维系、运行、发展实际上起着非常重要的作用,理应认定为积极参加者。在以上三种积极参加者的类型中,前两种都是根据参加黑社会性质组织的犯罪活动进行认定的,只有第三种才是根据在黑社会性质组织中从事管理人、财、物的活动进行认定的。总之,应当以犯罪分子在黑社会性质组织中的客观表现,例如参加违法犯罪活动的次数、违法犯罪活动的严重程度以及所起的作用,作为认定黑社会性质组织的积极参加者的根据。

   这里存在一个问题,即所谓积极参加黑社会性质组织,参加的是黑社会性质组织的组织活动还是黑社会性质组织的犯罪活动?前者是指黑社会性质组织自身的组织活动,例如接受黑社会性质组织的管理,参与黑社会性质组织的聚集、预谋和策划等。后者是指黑社会性质组织实施的故意杀人等犯罪。笔者认为,积极参加者的参加,首先是指前者,后者也要依据前者。因此,在认定黑社会性质组织的积极参加者时,接受黑社会性质组织的领导和管理是一个前提条件,只有参加黑社会性质组织以后,才谈得上参加黑社会性质组织的犯罪活动。在这个意义上说,积极参加者的“参加”并不是指参加黑社会性质组织的违法犯罪活动,并且起主要作用,而是指积极参加黑社会性质组织本身的组织活动和管理活动,因而一般都是黑社会性质组织的骨干成员。积极参加者属于黑社会性质组织中较为稳定的组织成员,在较长期间内参加黑社会性质组织的组织活动或者管理活动。同时,多次参加黑社会性质组织的犯罪活动,是犯罪活动中的主犯。如果只是偶然参加黑社会性质组织的组织活动或者犯罪活动,则不能认定为黑社会性质组织的积极参加者。

   在界定接受黑社会性质组织的领导和管理的时候,存在把它理解为属于主观意志要素的观点。这一观点认为接受黑社会性质组织的领导和管理是积极参加者的主观意志要素,笔者认为并不妥当。在笔者看来,接受黑社会性质组织的领导和管理并不是积极参加者的主观意志要素,而恰恰是客观行为要素,而且是参加黑社会性质组织的最为本质的行为要素。该要素表明行为人在客观上加入黑社会性质组织,接受领导和管理使其成为该组织的一分子,并承担相应的义务。

   那么,参加黑社会性质组织罪的成立,是否还应当具备主观要素以及应当具备何种主观要素呢?参加黑社会性质组织罪是否以行为人明确知道该组织具有黑社会性质为要件?对于这个问题,我国刑法理论界和司法实务界主要存在两种观点:第一种观点认为,构成本罪的行为人必须明确知道组织的黑社会性质,这是主客观相一致原则和罪刑法定原则的当然要求;第二种观点则认为,不要求行为人明确知道组织的黑社会性质,因为我国《刑法》第294条并未规定明确知道这一前提,且在司法认定上,将明确知道作为入罪要件既无必要也不现实。

   对此,《2009年纪要》明确规定:“在认定黑社会性质组织的成员时,并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织,只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模,且是以实施违法犯罪为主要活动的,即可认定。”笔者赞同这一规定。在司法实践中,积极参加者的定罪并不要求行为人确知其所参加的是黑社会性质组织。只要具备以下两个方面就具备主观明知:第一,行为人知道或应当知道其所参与的是由多数人组成、具有一定层级结构的组织群体;第二,行为人知道或者应当知道其所参加的组织主要从事违法犯罪活动,或者该组织虽有形式合法的生产、经营活动,但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式,欺压、残害群众。这就是说,明知的内容并不是黑社会性质组织的这一评价性要素,而是黑社会性质组织的实际运作情况。

李军等参加黑社会性质组织案的裁判理由指出:“对于一个组织是否属于黑社会性质组织是一种法律判断,且是一项较为复杂的工作。因此,要求每一个参加者都明确知道所参加的组织性质是不现实的。”在李军案中,李军等人已经构成组织、领导黑社会性质组织罪,但邢国斌在枪杀穆仁刚一起犯罪中受被告人梅腊运的指使为李军帮忙,听从李军的安排,构成故意杀人罪的共犯;但邢国斌此前并不认识李军,不知道李军系黑社会性质组织成员,既无加入意图,也未参加该组织的其他违法犯罪活动,故邢国斌的行为不构成参加黑社会性质组织罪。苏建文是广西凭祥人,长期在广西生活,不知道李军等人在武汉从事的一系列故意杀人犯罪活动,其无参加黑社会性质组织的主观故意和客观行为,和李军是单纯的非法买卖枪支的关系,故苏建文的行为也不构成参加黑社会性质组织罪。黄智成虽然在客观上为李军枪杀张成义提供了枪支,但没有证据证明黄智成知道或者应当知道李军领导的是一个已形成一定规模的、实施违法犯罪活动的组织,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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文章来源:《中国刑事法杂志》2020年第2期
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