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雷磊:法理论:历史形成、学科属性及其中国化

更新时间:2020-05-01 23:26:21
作者: 雷磊  

   摘要:  要破除部门法学因过度教义化形成的学科壁垒,不能走向要求法学无条件地向其他社会科学全面开放的极端,而应该深化和发展法理论研究。通过历史的梳理可以发现,科学范式的转换、传统法哲学的衰落和部门法学的内在诉求构成了法理论研究形成的背景。它发端于历史法学时期,以19世纪的法学百科全书运动为其先声,而其作为独立的法学分支学科则经历了创始、成熟和多样化三个阶段,从一开始的分析法理论逐渐发展为包括多种进路在内的宽泛领域。法理论是一门从内部观察者的视角出发,通过研究基本法律概念来致力于法律知识的一般化与体系化的关于实在法的规范学科,包括法的理论与法律科学理论两部分。它对部门法学发挥着体系构造、学说批判和知识筛选功能,构成部门法学之知识和方法的法理。当下中国的法理论研究,要在兼容并蓄的基础上与部门法学形成良性互动,提升研究的整体自洽性和一般性,加强分析法理论和社会法理论方法间的分工与合作。

   关键词:  法理论 一般法学说 基本法律概念 科学化 中国化

  

   引言

  

   部门法学的教义化是近二十年来中国法学发展的重要趋势。有学者认为,这种趋势及其代表的法律科学化是中国法学摆脱幼稚走向成熟的必由之路。[1]然而,过度教义化也可能导致法学的封闭和法学内部分支学科之间的隔阂。在今日之中国法学界,如果没有受过长期的专门训练,不同学科的学者之间基本不可能相互了解“他科”学者们所使用的术语及其学理争议点所在。这一点,在民法学界关于“负担行为/处分行为”的讨论,刑法学界关于“行为无价值论/结果无价值论”的争辩中,表现得十分明显。近年来,一批留学归国的青年教师倡导并逐步在全国各大法学院系推广“鉴定式案例教学法”,在某种意义上也加剧了这一倾向。[2]在此背景下,不仅部门法学与法理学相互疏离,不同部门法学者之间也同样难以对话。伴随着专业槽不断深挖的是学科壁垒的不断高筑,而这显然不利于作为整体学科之法学的发展。或许正是因为看到了这一问题,以“社科法学”为旗号的法律与社会科学运动应势而起,意在将其他学科的理论模型应用于各个部门法,形成统一的解释方案,开出自谓更贴近社会现实的“药方”。但它也走向了另一个极端,即这种研究固然可以打开部门法学教义化研究的狭隘视野,但也要求法学无条件地向其他社会科学全面开放,故而有危及法学的独立性之虞。

   如何既维系法学的独立性又保持法学的开放性?将教义化的部门法学作为法学之基础,对于维系法学的独立性而言不可或缺;而要避免部门法学走向封闭和僵化,就必须使它与法理学相互贯通。但这不能采取大社会科学的进路,或者说将法理学视为一个容纳各种法律与社会科学研究进路的大框子。这么做不仅会挤压甚至完全取代作为法学之组成部分的法理学的空间,也会危及法学自身的独立性。法理学如何既保有自己的研究领域,又能使得包括部门法学在内的整个法学兼具独立性和开放性?笔者认为,应当重新拾起一度在新中国法理学术史上占主流地位的“法的一般理论”(简称为“法理论”),并将其作为当下法理学的重要组成部分。当然,重拾不意味着简单继承。只有在原有学说合理内核的基础上,全面梳理和吸纳各种法理论传统,并进行创造性转化和创新性发展,才能为中国法学的成熟奠定更为稳固的根基,使得它的科学化成为可能。而要做到这一点,就要超越以往研究的历史局限性,更为全面地去了解法理论的“原貌”和“全貌”。为此,本文将依次叙介法理论形成的历史背景和过程,阐明它的学科属性及其与部门法学的关系,进而剖析法理论研究的中国化问题。

  

   一、法理论形成的背景

  

   法理论的更古老的称呼是“一般法学说”。[3]一般法学说作为法学研究的独立分支诞生于19世纪中后叶的德国。科学范式的转换、传统法哲学的衰落和部门法学的内在诉求构成了这种研究形成的背景。

   对于一般法学说的形成具有决定性意义的是法学的科学化努力。“科学”的概念古已有之,法律科学的提法也至少在中世纪就已经存在了。但科学的基本范式尤其是它与哲学的关系,在近代发生了根本性的转变。在古希腊,科学被视为哲学的下位概念,即一种自然哲学。直到18世纪末,“科学”一词才开始具有近代意义上的“客观的”内涵。在客观化的过程中,科学的两类要素要区分开来:一类是外部要素,即教学(学说与学科)与体系的观念;另一类是内部要素,即绝对的真理或取向于真理的知识,这类知识服从于特定的标准,只有当它们能够以被证实之命题的形式来表达时才能成为知识。[4]由此,科学就成为了一个“整体”,也即知识、真理或命题的体系。科学不再被视为哲学的下位概念。

   近代意义上的科学具有两个特征:一是基于经验基础上的一般性。科学知识应当是一般而非个别的命题,但它的基础来自于具体的经验。在经验主义的科学论传统中,观察、经验和历史成为科学知识的构成性要素,一般科学命题的有效性也获得了新的意义,即只要它们被经验证实就是真命题。相应地,科学不再是从一般性概念出发进行逻辑演绎的活动,而是从根据经验获得的一般性假说来说明特殊事物的活动。这导致了科学内部基于研究兴趣之多样性的自我分化:不仅法律科学与其他科学被区分开来,法律科学内部也因研究主题不同被区分开来,如民法学、刑法学、行政法学等。由于科学的问题取向于可验证的经验证明,故而其核心就在于通过分析和描述来获得一般化命题。[5]二是作为知识整体的体系性。近代以来,体系思维越来越成为科学的核心标准,体系被认为是命题的整体。在17和18世纪,起源于数学的两种思维方式对于普遍的体系构造具有支配性意义:一种是被称为分析法的自然科学方法,另一种是欧几里得几何学的公理演绎法。明确将体系作为科学之标准的是康德。在他那里,科学被理解为客观知识的体系,而体系指的是知识的内在结构,即“各种知识在某种理念之下的统一体”。[6]

   与近代科学观念兴盛相应的是传统法哲学的式微。根据直至18世纪依然居于支配地位的亚里士多德的科学概念,法律科学的真正对象只可能是从“正当理性”中流出的、永恒有效的法律原则。它们属于自然法或理性法的范畴,相应的研究也被称为理性法学说或法哲学。虽然当时的法学家以数学和自然科学方法为基础,发展出了一种几何学风格的法以及与新的科学理解相吻合的法律科学,但它并非关于现行法的学说,而是一种形而上学的法学说。相反,关于实在法的法学仅仅被视为“对法作正确解释并适用于所出现之案件的实践能力”,它属于手艺活而非科学。到了18世纪末,“法律科学”一词取代了“法律学识”,被用来一般性地指称与实在法打交道的学科。实在法学不再仅是一种实践能力,而成为“法律知识的体系”。体系学最终成为了法律科学的重要标准:法拥有自身的“内在统一性”,法学的科学性依赖于对这种统一性的说明。[7]与此同时,从自然或理性中推导出得到科学确保之规范性知识的可能性越来越遭到怀疑。基于经验基础上的新科学观,要求去形而上学和去实质价值化,导致了理性法信念的动摇,进而也就不可能再将实在法建立在超实证的、先验的原则的基础上。法学面临着一个新的难题,即如何去阐明取向于实在法之法理论的科学性。[8]如果从今日关于法哲学划分的视角出发,传统法哲学是想从先验的伦理准则中汲取科学性,相当于法伦理学;法理论则更多是要从认识论中获得科学性,属于法认识论。在以经验为基础的科学主义思潮兴起的背景下,取向于实质价值的传统法哲学不可避免面临着衰落的趋势,而更吻合科学认识论的一般法学说的兴起也就水到渠成了。

   远离先验原则而返归实在法的努力最明显地体现在教义化的部门法学之中。教义性的法学正式诞生于19世纪的历史法学时期。从这一时期起,“法学”的称呼正式由“法的实践智慧(jurisprudentia)”转变为“法律科学(Rechtswissenschaft)”,开始走向理论化和科学化,成为“大学的法学”。[9]从那时起,它也一直被称为“狭义上的法律科学”。尽管这样的部门法学研究可以是一种不断趋向于理性化的事业,但仅凭借自身无法彻底完成科学化的使命。作为一种对现行实在法进行解释、建构与体系化的作业方式,它牢牢受制于特定领域的实在法,至多只能提炼并阐释某个部门法的基本概念,并建构出该部门法内的体系关系。这样构造出的概念只具有有限的一般性,形成的体系也只是“部分体系”。要满足法律科学之一般性和体系性的要求,就要超越特定的部门法知识,建构出适用于整个法律体系的基本概念,甚至超越特定国家法律体系的基本概念。[10]这样就形成了一种关于实在法但又超越实在法的理论,这就是法理论。在现实中,法理论或许是关于数个相关之法律体系(尤其是有着共同文化传承的法律体系)的实在法的基本概念。但有一些基本概念,如法律规范、法的效力、法律关系等,可以说存在于所有现实的和可能的法律体系之中,一切教义性的法学都要指涉这种普遍的法理论。这种理论是“一般的”,因为它是超越个别法律体系及其教义性研究的基础学科;又是一种“法学”理论,因为它有别于法哲学和法社会学等从外部学科视角对法律的研究,属于法学自身的研究。可见,法理论在逻辑上产生于诸部门法学概念被不断一般化和体系化的内在诉求,产生于教义性研究本身无法彻底满足科学性之要求的局限。

   综上,科学主义思潮的兴起使得探寻法律科学的本质问题在19世纪成为法学中重大的新问题。由于科学范式的转换,对这一问题的回答既不可能去传统的法哲学中求得,也不可能在有着固有局限性的部门法学中找到。这就推动了一门新的分支学科,也就是法理论的诞生。这门学科回应了对于一种关于实在法的哲学学说的需求,它既要摆脱法的偶然性,也要摆脱传统哲学的形而上学。[11]

  

   二、法理论形成的过程

  

   19世纪初,法尔克开始从学科意义上理解法理论。他在三种意义上使用“法律科学”:作为法学学科整体的广义法律科学(法学百科全书)、作为教义性法学的狭义法律科学以及“法理论”意义上的法律科学。第三种法律科学的任务在于,认识内在于实在法的普遍和不变的要素,以及被立法预设为前提的法律关系的本质,它们构成了“法的纯科学部分”。[12]潘德克顿学者试图从罗马法中寻找这种科学性基础。在他们看来,罗马法构成了对于一切法而言必要的一般性结构、概念和原则的渊源,法律科学(一般法学说)的任务就在于研究罗马法的“精神”,从中获得关于法的基本结构和概念的认识。他们的理论旨趣并非纯历史性的,毋宁更多在于“通过罗马法而超越罗马法”,借由对罗马法的研究揭示出“法”的一般性原理和结构,从而为实证材料提供法理论基础。这种研究为随之兴起的法学百科全书运动提供了知识论准备。

   (一)19世纪的法学百科全书运动

   流行于19世纪中叶之前的法学百科全书运动可以被视为法理论的先声。百科全书的思想滥觞于18世纪。“百科全书”一词指的是对知识的划分和归类,它意指一个完整的知识体系,其中所有的部分都彼此相联、相互指涉。[13]有学者区分了“形式的”和“实质的”百科全书:前者对相关科学及其方法给出一般性的标识和定义,后者则传授精确的知识。[14]康德主义者试图提供一种理性的、根植于人类不同认知能力的知识划分,认为应当建立一种脱离了历史偶然性的确定体系。百科全书由此成为一般性和形式性的普遍知识,它不是所有科学中的一种,而是关于其他科学的理论,它要探究它们所固有的认知原则,确定它们在科学大厦中的相互关系。[15]

17世纪时,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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