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莫纪宏:论法律的合宪性审查机制

更新时间:2020-04-24 22:53:31
作者: 莫纪宏  
宪法只有通过法律才能具体化、才能在实际中得到实施,因此,从逻辑上来看,宪法与法律是捆绑在一起的,谁也离不开谁,对法律进行合宪性审查与我国现行宪法所确立的人民代表大会制度的基本特征不相适应。这种学术观点也影响到立法法关于合宪性审查机制的制度安排上。尽管2015年新修订的《中华人民共和国立法法》第99条明确规定了可以对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行违宪或违法审查,但是,立法法第72条第2款却规定:“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、***的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规,法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的,从其规定。设区的市的地方性法规须报省、***的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、***的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省、***的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。”很显然,立法法的上述规定也把对设区的市人大及其常委会制定的地方性法规的审查只敢称之为“应当对其合法性进行审查”,把“同宪法相抵触”的情形也放到“合法性审查”的范围里了,这说明立法法也没有能够有效区分对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的合法性审查与合宪性审查之间的性质差别,把合法性审查等同于合宪性审查,甚至把合宪性审查概括进合法性审查的范围了。⑥造成上述立法设计瑕疵的原因很大程度上与1982年宪法没有能够真正解决宪法与法律之间的价值区分相关,除了从逻辑上把宪法作为根本法加以对待,进而把宪法作为法律的“上位法”,并确立宪法具有最高法律效力之外,在制度设计上并没有有效区分宪法与法律的关系,而是把宪法与法律捆绑在一起,作为其他法律形式的正当性依据。这种立法困境毋庸置疑会影响到全国人大宪法和法律委员会今后所开展的合宪性审查工作。即便是无法对法律进行有效的合宪性审查,在对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行审查时,到底是进行符合宪法的审查,还是只能进行符合法律的审查,至少目前法理上没有强有力的理论支撑。2001年最高人民法院就“齐玉玲”案作出的“8·13”司法批复在2008年不得不悄悄地停止适用,⑦其中一个最重要的原因就是该司法批复也没有弄清楚在《中华人民共和国教育法》明确保护了公民的受教育权的前提下,如何跳开教育法的规定直接就判定侵犯了宪法所规定的公民受教育权。其中背后的法理问题就是违宪审查如何跨越“法律是宪法的具体化”这个巨大的制度门槛。这个遗留的法理问题对于全国人大宪法和法律委员会开展实质性的合宪性审查工作也是一个巨大的挑战,必须认真对待,切忌等闲视之。

  

   三、对法律进行合宪性审查的方式

   从目前我国现行宪法所确立的宪法与法律之间的逻辑关系来看,将全国人大及其常委会制定的基本法律和基本法律以外的其他法律明确地纳入合宪性审查对象的范围,并建立严格的合宪性程序和机制加以审查很显然在制度设计上是困难重重的,但这并不意味着合宪性审查的理念就无法有效地引入全国人大及其常委会的立法工作中,并借以改进全国人大及其常委会的立法工作质量。事实上,即便肯定“法律是宪法的具体化”这种理论观点也不可能否定宪法作为根本法在法律形式上存在的独立性。首先,从宪法理论上来看,宪法是人民主权原则的产物,故从理论上来看,宪法不是由全国人大及其常委会产生的,恰恰相反,作为国家最高权力机关和最高立法机关,全国人大及其常委会是由宪法规定产生的国家机关,没有宪法的制度设计就不可能有作为最高国家权力机关和最高国家立法机关的全国人大及其常委会。虽然我国现行宪法规定全国人大享有修改宪法的权力,但制定宪法的权力却只能属于“人民”,这是现代宪法的基本原理,因此,作为人民主权原则的产物,宪法具有高于全国人大及其常委会的正当性权威,宪法具有独立于最高国家权力机关存在的法律价值。其次,我国是社会主义国家,人民代表大会制度是我国的根本政治制度,全国人大及其地方各级人大作为代表人民行使国家权力的机关,必须要依据宪法所赋予的职权来认真履行自身的职责,现行宪法第5条第5款确立了“任何组织和个人都不得有超越宪法的特权”,为此,尊重宪法的权威和根本法地位是包括全国人大及其常委会在内的所有国家机关、一切社会组织和公民个人的神圣职责和法律义务。全国人大及其常委会作为最高国家权力机关和最高国家立法机关必须在履行自身职责的过程中自觉地遵守宪法的各项原则和规定,为人民行使好当家作主的国家权力。再次,由于全国人大及其常委会作为最高国家权力机关代表全体人民行使国家权力,特别是根据现行宪法第58条的规定“行使国家立法权”,因此,全国人大及其常委会在“行使国家立法权”的过程中有义务和责任来遵守宪法,全国人大及其常委会制定的基本法律和基本法律以外的其他法律不得同宪法相抵触,这是全国人大及其常委会行使国家立法权必须要坚持的一项立法原则。2015年新修订的《中华人民共和国立法法》第3条也明确规定:“立法应当遵循宪法的基本原则。”所以,不论从法理上,还是从制度上,全国人大及其常委会制定的法律都必须具有“合宪性”。

   当然,从制度上对全国人大及其常委会制定的法律提出“合宪性”要求,问题是在程序和机制上如何来保证这种“合宪性”要求的实现?由于在全国人大及其常委会之外不存在与之平行的国家机关,故对全国人大及其常委会制定的法律合宪性的立法监督只能由全国人大及其常委会自身的内部立法监督机制来完成。首先,全国人大对自身制定的基本法律的合宪性在法律程序上无法设立有效的审查机制,全国人大对全国人大常委会制定的法律合宪性的审查也无法设定可行的审查机制,由此,对于全国人大及其常委会制定的法律的合宪性审查程序和机制只能依靠全国人大及其常委会自身的内部立法监督机制来实现了。根据2018年《中华人民共和国宪法修正案》设立的全国人大宪法和法律委员会在法律的合宪性审查方面恰恰可以做很多工作。此外,全国人大常委会依据现行宪法规定享有宪法解释和法律解释的职权,可以在解释宪法和法律的过程中来解决法律同宪法是否相一致或不相抵触的问题,所以说,对法律的合宪性审查工作是可以进行的,但不宜通过正式的法律程序和机制进行,只宜通过内部立法监督机制来完成这一任务。其次,不论是全国人大宪法和法律委员会开展合宪性审查工作,还是全国人大常委会进行立法监督,对法律的合宪性审查首先要解决的就是法律与宪法在形式上的一致性,要通过对法律的合宪性审查明确立法的数量,并正式对外公布,要解决长期没有定论的“法律”的标准问题,什么样的规范性文件可以算在“法律”范围内,这是宪法对法律的基本要求,否则,立法要遵循宪法的基本原则这一基本的合宪性要求就无法实现。再次,要通过对法律的合宪性审查明确全国人大发布的决议、全国人大常委会发布的决定和决议以及全国人大常委会批准的自治条例和单行条例的法律效力问题,同时也要明确这些规范性文件在执法和司法过程中的适用范围以及与法律的适用之间的效力关系。第四,要通过对法律的合宪性审查,进一步明确宪法中的一些基本原则和具体规定的内涵,在法律与宪法之间建立宪法解释和法律解释的连接制度,进一步理顺法律与宪法之间的形式关系。第五,要对法律中与宪法明显不一致的地方作出必要的处理,要么通过宪法解释和法律解释的方式来保证法律与宪法内容关系的一致性,要么对法律与宪法不一致和相冲突的事项提出修改宪法和法律的建议。

   总之,对法律进行合宪性审查的程序和机制在缺少有权威的立法监督主体的情形下关键靠全国人大及其常委会自身的立法监督机制来完成,实现自我监督、自我完善,这也是全国人大及其常委会作为国家最高立法机关行使国家立法权的一种重要方式。从维护现行宪法第5条所规定的法制统一性原则出发,对法律的合宪性进行必要审查有利于保证全国人大及其常委会制定的法律的科学性,真正符合法治原则的要求,体现宪法作为根本法的权威性。

  

   四、“宣告不一致”应是法律合宪性审查的最主要的结论

   从一般违法性理论来看,合宪性审查的结论通常应当包括合宪与违宪两种结果或者是合宪与不合宪这样互为空集的逻辑结论。特别是在民事违法与刑事违法理论中,要么就构成了违法或犯罪,要么就没有违法或犯罪,不可能出现似是而非的情形。这与法律规范具有明确的规范指引功能是分不开的。但在合宪性审查理论中,合宪性审查的结论并不是非此即彼,在合宪与不合宪之间存在着多种过渡形式。例如,1988年以后产生的韩国宪法法院在违宪审查的过程中就产生了十七种变形判决,最典型的应当是构成纯粹违宪,也有部分违宪的情形,甚至还有不作违宪宣告的情形。⑧其主要的法理依据来自宪法的政治法和价值法特性。宪法作为根本法,其基本的制度功能就是规范国家权力、保障公民权利,但权利与权力都是价值概念,带有很强的抽象色彩,并没有与具体的法律上的利益直接相对应。所以,在审查法律合宪或违宪的过程中,就必须要考虑到可能影响法律与宪法不一致的所有情形才能做出综合性判断结论。特别是对法律的违宪判断必须慎之又慎,要关注法律的制定者本身的政治地位以及在维护宪法权威中的作用,所以,不论是违宪审查也好,还是合宪性审查也罢,对法律的合宪性审查在逻辑上必须首先假定受审查的法律是合宪的,除非一些特殊情形,例如对涉及判处死刑案件的违宪审查则不能当然假定受审查的刑法是合宪的,这主要是出于保障人权的考虑。

在我国现行宪法所规定的人民代表大会制度下,由于在制度上并不存在法律地位与全国人大及其常委会平行的国家机关作为立法监督机构,所以,对全国人大及其常委会制定的法律的合宪性审查工作只能通过全国人大及其常委会自身的监督机制来完成,而这样的监督机制不可能得出受审查的法律存在违宪问题并应当依法予以纠正的结论。因为这里涉及一个基本的价值判断,即全国人大及其常委会作为国家最高权力机关和享有国家立法权的最高国家立法机关不可能故意“违宪”,当然也不可能出现“良性违宪”的问题,因为“良性违宪”背后隐含着明知违宪也要违宪的主观故意。尤其是在全国人大及其常委会制定新法律时高度关注宪法依据,在立法的第1条明确规定“根据宪法,制定本法”⑨的情形下,再对这样的法律作出“违宪”的判断在政治逻辑上完全行不通。所以说,在我国现行立法体制下,要对法律作出违宪判断是不可能的。但确实存在着新法律或旧法律在结构、体系、规范内容等方面可能与宪法表述不一致的地方,这种“不一致”有时是很容易发现的。例如,2015年新修订的《中华人民共和国立法法》第103条第1款规定,中央军事委员会“根据宪法和法律,制定军事法规”。如果对该条款的合宪性进行审查的话就会发现,现行宪法条文中并没有出现“军事法规”的字样,从逻辑上来看,又如何得出立法法所规定的“根据宪法”制定军事法规的结论呢?能否简单地宣布立法法关于中央军事委员会有权制定军事法规的行为因为缺少宪法依据“违宪”或“不合宪”呢?在我国现行立法体制下,得出立法法关于授权中央军事委员会制定军事法规的规定“违宪”或“不合宪”的结论在事实上是不可能的,不论是全国人大,还是全国人大常委会都不会作如此损害自身法律权威的违宪宣告,全国人大宪法和法律委员会更无权作出这种宣告。但上述立法法的相关规定确实存在着逻辑瑕疵,需要通过法律的合宪性审查活动予以揭示。这种“揭示”只能表明立法法关于中央军事委员会享有军事法规立法权的规定与现行宪法文本的规定“不一致”,至于这种“不一致”怎么处理,根据目前我国的立法体制,可以通过四种途径:一是对宪法中关于中央军事委员会的规定作出解释,通过解释把中央军事委员会制定军事法规的权力合理地解释出来,以消除立法法与宪法规定的“不一致”;二是对立法法的相关规定进行解释,可以把“根据宪法”制定军事法规解释为在制定军事法规时必须要遵守宪法的相关规定,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学评论》(武汉)2018年第6期
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