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刘权:网络平台的公共性及其实现——以电商平台的法律规制为视角

更新时间:2020-04-19 00:36:44
作者: 刘权  

   摘要:  网络平台是组织生产力的新型主体,在数字经济时代承担着维护网络市场秩序、保障用户权益的公共职能。网络平台对其用户,特别是对平台内经营者,具有强大的支配力和影响力,此种平台权力属于典型的私权力。网络平台行使私权力有助于减少平台内经营行为的负外部性,弥补政府规制能力的不足,但其私权力也容易遭到滥用。除了要借助市场竞争机制和传统私法规范约束平台私权力,还有必要引入公法原理及其价值要求,对平台私权力进行适度干预。网络平台制定和实施规则时,应遵循基本的程序正义和实体正义标准。法院应对平台滥用私权力的行为进行必要的司法审查。立法者应根据权责利相统一的原则,科学合理地设置平台责任。

   关键词:  网络平台;私权力;平台责任;数字经济;合作治理

  

   引 言

  

   网络平台的出现是“数字革命”的标志性事件之一。 [1] 随着新经济新业态的不断涌现,政府对数字经济进行直接规制的成效越来越不明显,平台正逐渐承担起本应由行政机关肩负的义务和责任,甚至开始“履行典型的行政职能”。 [2] 平台虽由私人设立并运营,却日渐成为大众参与公共活动的重要场所,与公共利益密切相关。 [3] 通过制定和实施平台规则,平台实际上拥有并行使着监督、定义、影响交易者与利益相关者的巨大权力,形成了所谓的“有组织的私人秩序”。 [4] 由于技术赋能和法定义务不断增加,平台不再是纯粹的信息传输管道,其实质功能已经发生变化。 [5] 平台并非普通的私主体,平台权力也不是普通的私权利,而是具有管理监督性质的私主体权力。相较于各类传统意义上的市场组织,平台的运行存在更高的失范风险。 [6]

   当前,网络平台的经营活动主要依靠消费者权益保护法、反垄断法、反不正当竞争法、电子商务法等法律制度从外部加以规范。在蓬勃发展的数字经济时代,从内部视角观察平台与用户之间的新型权力关系也同样必要。平台用户并非平台成员,但平台制定的大量规则对其用户的权利义务能够起到实质影响,是在平台活动范围内具有普遍约束效力的行为规范;平台对其用户采取的管控措施中,有许多措施类似于具有单方强制性的行政处罚或行政强制。然而,当用户认为自己的权益受到平台侵犯时,通过主张平台设置的“违约责任”不合理、格式合同条款无效、平台滥用市场支配地位,却往往难以获得法院支持。强调恪守契约自由与意思自治,在确保平台合理审慎行使权力方面,并不能起到理想效果。法律在关注效率与福利的同时,也有必要回应平台内部的权力关系与民主诉求。与平台经营相关的私法规范,宜从公法的基本原理、价值要求和制度实践中汲取治理经验。 [7]

   我国电子商务法已于2019年1月1日起正式施行。2019年8月,国务院办公厅又发布了《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》,进一步要求“切实保护平台经济参与者合法权益,强化平台经济发展法治保障”。电子商务法实施已一年有余,本文将以电商平台为例,从分析探讨平台与用户的关系入手,对平台的公共性、平台私权力及其价值、规制平台私权力的必要性与可行路径等问题进行系统研究,以期为有效保障平台用户权益、促进平台经济规范健康发展,探索多元共治的平台规制之道。

  

   一、作为规制者的平台及其公共性

  

   当前,学界对于网络平台的性质仍然存有争议。有学者认为,平台类似于集贸市场、出租柜台的大商场等传统市场组织。平台网站为买卖双方提供交易渠道类似于商场出租它的空间供商家使用。 [8] 另有观点认为,平台属于“纯粹的管道”,具有网络中立性,传输但不创造信息。 [9] 的确,平台追求商业利润,在性质上属于市场经营者,经营平台的行为首先属于商业行为。但是,平台是以互联网、大数据、人工智能等网络科技为支撑的数字化组织,明显区别于集贸市场等传统组织。平台并非普通的市场经营者,不是纯粹提供信息的居间服务者。

   首先,平台是新的生产力组织者。平台通过高效的数据采集、传输和处理系统重组劳动过程,“跨时空跨国界跨部门地集成社会生产、分配、交换与消费活动,大力促进了社会生产力发展”。 [10] 去中心化的自动匹配算法,消除了传统商业模式从生产到消费过程中的多层营销体系,显著降低了交易成本。 [11] 通过聚合海量的产品和服务信息,平台实际上组织了供需方的网络交易,是在用技术能力“引导、塑造交易秩序”。 [12] 不断涌现的新型平台不仅解放了旧的生产力,还创造了新的生产力。

   其次,平台是海量关键生产要素的掌控者。在数字经济时代,数据成为土地、劳动、资本、组织等生产要素之外的新型生产要素。以数据作为关键生产要素是数字经济最鲜明的特点,“得数据者得天下”。 [13] 由于规模效应与网络效应,平台聚集的数据日益增多,易形成“嵌套型的不完全竞争格局”。大型平台不仅会垄断现有的生产与再生产过程,还会“控制未来的生产与再生产过程和创新方向”。 [14]

   再次,平台的盈利模式不同。相比于传统经济,数字经济的固定资产投资总量大大减少,成本投入方式发生改变。用户的滚雪球式增加直接摊薄了初始投入成本,使得边际成本不断降低。通过便利的网络交互,平台面向全国甚至全球用户24小时不间断地提供在线服务,数字产品、网络广告、佣金等成为平台主要的收入来源。

   平台组织了新的生产力,掌控着海量关键生产要素,有着新的盈利模式,明显不同于传统市场经营者。平台并非消极提供居间信息服务的“纯粹管道”。网络中立理论“忽视了平台价值的直接来源及其选择资源的自主性”, [15] 如今的平台在相当程度上已不具备中立的工具性和非参与性。通过保护竞争、管制价格、监控质量、披露信息等方式,平台扮演着市场规制者的角色, [16] 在事实上承担着维护网络市场秩序、保障用户权益的公共职能,其公共性日益凸显。平台与用户之间初步形成了完整的“权力”架构与运行体系。

   第一,立、改、废平台规则,行使“准立法权”。

   目前,几乎所有平台都会单方制定大量平台规则,即网规。平台规则就是平台王国的“法律”,用户必须遵守,违反平台规则就要面临相应的平台制裁。电子商务法明确要求,平台应当制定合理的交易规则、信用评价规则、知识产权保护规则、争议解决规则等。从数量上看,一个大型平台往往制定数百部甚至上千部平台规则,其规模甚至比国家制定的某些领域的法律体系还要庞大;从内容上看,平台规则包含大量义务性条款,对用户权利进行了诸多限制。相比国家法律,平台规则对消费者与平台内经营者利益的影响更直接也更具体。 [17]

   第二,实施具体的管控措施,行使“准行政权”。

   为抢夺更多的消费者用户,平台可能制定严厉的规则和处罚措施,对平台内经营者施加较多的义务与责任。 例如,淘宝平台规定的管控措施主要有警告、单个或全店商品搜索降权、单个商品搜索屏蔽、商品发布资质管控、商品下架、店铺屏蔽、不累计或删除销量、关闭店铺、查封账户等十余种。此类管控措施在其他平台中也大量存在。

   第三,在线解决纠纷,行使“准司法权”。

   目前,许多平台都建立了电子商务在线纠纷解决机制,如淘宝的大众评审机制。尽管我国已经在杭州、北京、广州等地设立了互联网法院,但大量的平台内经营者与消费者、平台内经营者与平台之间的纠纷并没有进入法院。由于担心声誉受损、害怕平台报复等多种原因,即使用户不服平台的“准司法”行为,也极少会提起诉讼,平台在事实上成为了平台内各类纠纷的终局裁决者。

   总之,网络平台并非普通的市场经营者,平台同其用户的关系也不同于法人或其他组织同其成员之间的关系。平台是数字经济时代组织生产力的新型主体,集制定规则、解释规则、解决纠纷等多项“权力”于一身,履行着规制网络市场的公共职能。在电子商务法起草过程中,有观点认为,平台是一种纯粹私人性质的市场主体,不可能承担“管理性”职能,但立法者最终采纳的观点是,既然相关的网络交易空间为平台所建构,要求平台履行相应的管理职能就是合理的。 [18] 平台用户并非平台员工,其与平台间的关系本应是松散的,但为了维护平台市场的交易秩序与商业信誉,平台对其用户的支配与影响并不亚于其对员工的支配与影响。平台对线上平台内经营者的规制,如同政府对线下实体店铺的规制,具有单方性与强制性。平台与用户之间已不纯粹是平等的商事法律关系。

  

   二、平台私权力及其公共价值

  

   数字经济时代的平台已不是普通的私主体,平台行使权力已经是一种客观事实。平台也不是传统的公共机构。平台行使的权力究竟属于何种权力?明确平台权力的属性,是合理规制平台行为的前提和关键。

   (一)平台的私权力属性

   平台用户在注册时,都需勾选相关协议。一经勾选协议,其在平台中的行为就要受到平台规则的约束,要服从平台管制。在“福州九农贸易公司诉上海寻梦信息技术公司案”中,法院认为,平台规则是“平台与所有商家共同达成的一致契约”,基于此种契约,平台获得了单方管理权。 [19] 这种理解与社会契约论的经典假设非常相似,即为了实现个人福祉,公民向政府让渡部分权利与自由,与政府达成社会契约,由此形成了政府权力。那么,是否可以将这两种契约行为加以类比,认为平台权力属于基于用户向平台让渡个体权利而形成的公权力呢?

   假设在自由放任的平台环境中,为了追求更多利润,平台中经营者间的竞争可能愈演愈烈,诱发过度竞争、恶性竞争,影响市场稳定。 [20] 为追求健康、可持续的交易秩序,平台用户选择同平台达成协议,让渡一部分权利与自由,平台因之获得管理权。从外部视角来看,这的确与社会契约论的假设可堪比较,但社会契约论成立的重要前提是主权在民的政治理念,平台用户与平台之间不存在主权在谁的说法。平台对平台用户行为的规制,起源于“商事合意”,而非“政治让渡”。并且,并非所有的平台都属于垄断性组织,其行使的权力不具有独占性,将平台的管理权理解为公权力并不妥当。

马克斯·韦伯认为,权力就是“在一种社会关系内部某个行动者将会处在一个能够不顾他人的反对去贯彻自身意志的地位上的概率,不管这种概率的基础是什么”。 [21] 特定主体因为占有一定的资源或优势,而具有的支配他人或影响他人的力量就是权力。[22] “强制性和支配性是权力的特性”, [23] 某个主体如果能促使或强迫他人按自己的意志作为或不作为,这个主体就掌握着权力。 [24] 总结权力概念的共性可以发现,是否存在事实上的支配力与影响力,是识别权力的实质标准。权力不必然指向公权力,私主体同样可以行使权力,即私权力。公权力与私权利的二分法,建立在政治国家与市民社会二分的基础上,已越来越不适应互联网时代的新变化。互联网新业态在资本力量的推动下,依靠技术资源、平台资源和信息资源优势,获取了影响私人权益的强大力量。 [25] 国家与社会、公法与私法的界限日益模糊,公私领域在网络空间已相互交错。一些私主体能够在事实上剥夺其他私主体的自主权和选择权,一种区别于公权力与私权利的私权力开始显现。 [26] “私”意味着权力的主体仍是私主体,“权力”则表明其已经拥有了“哪怕遇到反对也能贯彻自己意志的机会”。 [27] 私权力在某种程度上可被视为一种规训权,“有着非常明显的手段上的压制性、侵入性、否定性和强制性”。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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