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刘权:网络平台的公共性及其实现——以电商平台的法律规制为视角

更新时间:2020-04-19 00:36:44
作者: 刘权  
[28] 同带有政治性的公权力相对,私权力是“来源于市场或技术的经济性权力”。 [29]

   平台权力属于典型的私权力。从权力形式上看,平台行使“准立法权”“准行政权”“准司法权”,塑造了有组织的“私人秩序”。从行为手段上看,平台治理具有明显的单方性与强制性,“私人治理”的不平等性日益明显。从行为主体上看,平台并非公权力组织,而是组织生产力的新型私主体,是从追逐私利的动机出发,承担着维护网络市场秩序的公共职能。虽然平台与用户的关系起源于平等商事契约关系,但基于双方地位与实力的差距而逐渐产生不平等性,发展成为某种意义上的管理与被管理关系。总之,既不能将平台权力简单视为传统意义上的私权利,也不应将平台的治理行为视为传统意义上的商事行为。

   (二)平台行使私权力的公共价值

   平台行使私权力是减少平台内经营活动负外部性的需要。在缺少平台管控的情况下,平台内经营者可能通过刷单炒信、发布虚假商品信息、制作虚假网络广告、恶意损害竞争对手等行为,追求自身利润最大化。由于存在搭便车效应,平台内经营者的违法违规可能无需付出很大成本,又由于信息不对称,消费者通常难以事前控制交易风险,导致平台内经营者可借助一次性交易来中饱私囊。 [30] 平台上的信息不对称、逆向选择、道德危险等影响交易信任的因素,容易导致平台上出现竞争忽视、过度进入、竞争挤出、反向选择等负面效应。 [31] 平台私人秩序的确立,可以使买家与卖家相互信任并从交易中获益,最终成就一个安全、高效、诚信的网络交易场所。 [32]

   平台行使私权力也是弥补数字经济时代政府规制能力缺陷的需要。平台横亘在政府与市场之间,对政府干预与市场自律的传统构架带来了巨大冲击。 [33] 对于传统的线下实体经济,政府可以通过现场执法检查、产品抽检等方式进行直接规制。按照地域管辖与级别管辖的规则,即使一个地区内的实体店铺再多,其数量总归有限,政府的直接规制具有可行性。而对于数字经济而言,一个大型平台往往就有成千上万甚至可能上亿的平台内经营者,政府还要受到获取信息的滞后性、人力物力支出的有限性、技术手段的落后性等多种因素制约,由政府对这些平台内经营者进行直接规制可以说是天方夜谭。相比之下,平台更容易发现问题并能灵活解决这些问题,且解决问题所需成本更低。 [34]

   在数字经济时代,由平台去完成某些不再适合由政府完成的任务,实际上正是政府还权于社会的过程。按照马克思的观点,国家的所有职能最终都会转移给社会,国家将最终消亡,社会将实行全面的自我管理。 [35] 现代国家与社会一体化的局面已逐渐被打破,国家权力不再是统治社会的唯一权力,人类社会出现了权力多元化和社会化的趋向。 36 政府职能将不断弱化、转移,社会将承担越来越多的管理职能。相比于传统的政府规制,平台在信息、技术、效率等方面更具优势,能够更有效地维护网络市场秩序。

  

   三、规制平台私权力的必要与可能

  

   网络平台行使私权力是数字经济时代的客观需要,具有重要的现实意义,但平台私权力同国家公权力一样容易遭到滥用, [37] 且平台力量越强大,其滥用私权力的可能性就越大。平台权力滥用的现实风险,存在于制定规则、审核卖家资质、设定搜索排序、评价信用、保护知识产权、实施惩戒措施等诸多环节。例如,作为追求商业利润最大化的市场主体,平台极易从自身利益出发,为盲目扩大规模,按较低标准筛选入驻商家,导致平台充斥假冒伪劣产品,侵害消费者权益。平台也可能利用其优势地位,通过增加各项交易费用,拉升供应商成本,导致消费者权益受损。 [38] 平台垄断数据实施杠杆行为,可以将现有市场支配地位传递到新的相关市场并获得垄断利润, [39] 进而形成市场竞争壁垒、影响数据安全、阻碍行业创新。由于缺乏类似于现代法治国家的民主责任机制的约束,平台滥用私权力可能更加肆无忌惮,仅靠市场竞争和行业自律难以有效应对。平台滥用私权力将导致平台公共性无法良好实现,必须寻求合理途径加以规制。

   (一)传统私法对平台私权力的规范限度

   在当前的法律秩序中,平台行使私权力的行为主要受私法调整。传统法律体系强调公法与私法的二元界限。一般认为,公法主要以公权力为调整对象,对行政主体即行政机关和法律、法规、规章授权的公共行政组织,进行程序和实体上的事前与事中控制;允许行政相对人提起行政复议或行政诉讼进行事后救济。对于私主体的行为,主要通过私法加以调整。公法与私法的二元分立,使得事实上行使私权力的平台,并不能受到公法原理与公法价值的过多干涉。

   在网络平台中,完全的契约自由与意思自治只是一种理想状态。日益增多的平台规则、日渐流于形式的用户同意机制、日趋先进的数字科技,使得传统的契约自由与意思自治受到挑战和冲击。平台通过制定规则,为并非其员工的用户设置了大量义务与责任。平台规则有别于企业内控制度或自律规则,却在实质上充当着具有普遍约束力的内部规范。尽管存在征求意见、协商讨论等民主机制,数以千万计的消费者与平台内经营者极度分散且处于相对弱势地位,又都受限于集体行动的困境,无法有力、有效地同平台进行对抗,更难对平台规则的立、改、废产生直接的影响。平台规则更多体现的是平台的单方意志,而非同用户平等协商形成的合意。对于平台采取的多种单方强制手段,从警告到搜索限制、限制参加营销活动,再到限制发布商品、商品下架,最后关闭店铺甚至查封账户,平台内经营者除了被动接受,很难有能力与之讨价还价。

   平台采取的许多治理措施,同政府实施的传统行政行为,在功能上几乎没有多大差别。然而,目前法律仍然将平台视为普通的私主体,将平台行为视为普通的商事契约行为,对其适用私法加以规制。在“沈阳诉杭州网易雷火科技公司案”中,法院指出被告不仅是网络的“服务者”,还是“管理者和维护者”,有权单方采取封号措施。“对不遵守网络秩序和不履行义务的网民有相应的处罚权利,才能真正使网络服务者维持良好的网络秩序”,所以被告可以进行处罚。 [40] 在该案中,法院不仅认定了平台的管理是为维护网络市场秩序而进行的单方管理行为,也肯定了这种单方管理行为的合理性。既然平台治理已非普通的市场行为,仍然在契约自由与意思自治的法理框架下解决平台纠纷,大量弱势平台用户的利益就可能得不到救济和保障。

   其一,用户以“违约责任”过重为由主张平台制裁不合理,基本难以获得法律支持。传统的违约责任主要建立在“一对一”平等自由协商的基础上,但超级平台上动辄用户数量上万上亿,单独协商基本不可能。大量“一对多”平台规则取代了传统“一对一”契约。面对海量复杂的格式条款,用户基本无法逐条认真阅读,即使阅读并理解了所有条款,也没有协商余地。用户如果不点击“同意”或“接受”就无法注册使用平台。此种情况下,平台与用户之间的责任明显不同于传统意义上的违约责任,以违约责任理论质疑平台制裁的合理性很难得到司法的支持。在“福州九农贸易公司诉上海寻梦信息技术公司案”中,原告认为“假一赔十”的违约金过重,其合法权益受到了侵犯。法院则认为,“假一赔十”不是传统的违约金,电商平台是“交易组织者”;平台规则并非一对一的传统合同,其具有“管理规范性质”;平台为管控商家及商品质量,有权对商家进行处罚。 [41] 在“无锡安妮珍选电子商务公司诉上海寻梦信息技术公司案”中,原告同样认为被告单方制定的十倍违约金过于苛刻。法院也以被告单方制定的“假一赔十”标准不同于传统“违约金”为由,驳回了原告的诉讼请求,其主要理由是:首先,违约金的目的在于填补守约方损失,同时具有一定的惩罚性,“假一赔十”的金额则是以“消费者赔付金”的形式赔付给了消费者;其次,合同法中规定的违约金请求权,其基础一般是一对一的合同,“假一赔十”标准源于平台与海量用户达成一致形成的规则;再次,违约金仅涉及合同双方,“假一赔十”标准涉及平台、商家和消费者多方;最后,违约金以双方约定及守约方的实际损失为基础,“假一赔十”标准却并非如此,“赔付标准的合理性与否交由商事主体自行评估”。 [42]

   其二,用户基于格式条款无效理论主张平台规则不合理,基本难以获得法律支持。平台制定的大量规则以及平台同平台内经营者签订的具体协议,往往都被视为格式合同。理论上讲,如果平台用户认为规则条款或协议条款不合理,可以借助格式条款无效规则维护自己的权益。但平台规则不同于普通的格式合同。首先,在合同生效方面,对于平台规则的制定与修改,用户可能并不知情,且只要用户一直使用平台就会被视为同意平台规则。格式条款规则所要求的采取合理方式“提请对方注意”的义务,可能无法履行或履行流于形式。即使平台尽到了合理的提请注意义务,用户在事实上也无法对规则逐条认真阅读并准确理解。其次,平台规则涉及平台秩序、营销推广、消费者权益保护等多方面内容,要想认定相关条款无效极其困难。相关条款除了可能存在合同法第40条规定的“免除其责任”“加重对方责任”“排除对方主要权利”几种情形外,还可能存在其他不合理的情形,如设置不合理的交易条件。再次,平台依据抽象的平台规则采取的具体管控措施也有可能不合理,如处罚措施畸轻畸重、歧视对待等。在具体情境中,平台对于是否实施以及如何实施管控措施,享有一定的裁量权,假如平台裁量不当,仅靠格式合同条款无效理论,不足以支持用户的维权诉求。

   其三,用户难以基于反垄断法主张平台滥用市场支配地位。随着数字经济的不断发展,平台涉嫌滥用优势地位的现象日益增多,“格兰仕诉天猫案”就是一起典型案例。 [43] 对于线下行业而言,要认定市场支配地位本就不容易,主要有三方面标准:一是现有竞争对手因无法在短时间内接纳行为人提高价格或降低服务而导致客户转移;二是潜在竞争对手无法迅速进入市场;三是被施加限制的客户没有足够的抗衡能力。对于互联网行业而言,网络市场份额难以计算且变动较大,市场扩张、市场准入成本相对较低、耗时较短,其支配地位的认定更加困难。 [44] 并且,传统反垄断法主要涉及普通经营者之间的外部关系,对平台与平台用户内部关系的调整难以施力。尽管平台对其用户具有强大的支配力和影响力,但难以被认定为垄断组织,更难以通过传统反垄断法予以有效规制。

   在网络平台势力日益强大的数字经济时代,平台行使私权力往往自带“恶”的阴霾,如果“将其法律关系的调整完全交给平等协商和意思自治,则被消灭的将不再是权威和规训本身,而是其赖以产生的社会关系”。 [45] 从理论上讲,无形的市场竞争在某种程度上能够确保平台合理审慎行使权力。用户如果不满意,随时可以选择“用脚投票”,离开某个平台。但现实中,平台内经营者并不愿意轻易舍弃其在某个平台中长期累积的商誉。加上数字经济“赢者通吃”的网络效应时常形成寡头局面,用户受到锁定效应的影响,往往无法做出更好的选择。正如奥利·洛贝尔所言,“平台经济不仅正在改变商业范式,而且也正在改变法律理论”,它要求我们重新思考公共干预与市场创新。 [46]

   (二)公法规制平台私权力的可能

契约自由与意思自治侧重解决平台行为有效与否的问题,但要有效规制平台私权力,还需要强调平台权力行使过程的合理审慎;在适用契约自由与意思自治的私法理念、原则、规则时,还需要兼顾公法原理和公法价值。无论德国的宪法“第三人效力”理论,还是美国的“国家行为”理论,都表明私主体并非完全不受公法约束。 [47] “私法从来就不是一个自洽的封闭系统,可以而且也需要通过公法规范来支援,反之亦然。” [48] 既然平台行使私权力已是一种客观需要,私法对平台私权力的规范又存在一定限度,那就应当转变思路,适当引入公法原理与价值。 (点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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