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田宏杰:中国刑法教义学研究的若干误解与误区

更新时间:2020-04-09 13:05:09
作者: 田宏杰  
进行双向思考方能做出准确的裁判。“流连忘返”的本质即是“正置三段论”与“倒置三段论”轮流适用的过程。由此决定,预估结果本身并没有对错,司法者只需要完成严谨论证过程,从而得出预估结果即可。申言之,刑法并非单纯是法律条文与规则的逻辑运用,同时裹挟着司法者的人生智慧,预估结果只是司法者对实践经验的积极运用罢了。

   其次,是否允许“量刑反制定罪”是一个比较专业的刑法解释方法问题。对此,学者们在不同的含义上使用了相同或相近的表述,包括但不限于“量刑反制定罪”“以刑制罪”“刑罚反制”“以量刑调节定罪”等等,〔[22]〕术语之多让人眼花缭乱,确实容易让人产生误解。笔者无意拘泥于概念和术语之间的争论,不过,大体上看,学界在两种表面相似但性质完全不同的意义上使用了“量刑反制定罪”或类似术语。第一种意义上的“量刑反制定罪”是要求在对构成要件进行解释的时候,要以该罪名所配置的法定刑为参考,对于法定刑高的犯罪,在构成要件解释的时候就应该严格一些,而对于法定刑较低的犯罪,在构成要件解释的时候可以宽松一些。“量刑反制定罪”或类似术语最早就是在这个意义上被使用的。〔[23]〕这种意义上的“量刑反制定罪”,是刑法教义学所不反对,甚至是积极提倡的。因为这种观念背后的实质依据是罪责刑相适应原则,刑法教义学要求刑法的解释者在解释刑法的过程中假定刑法条文的规定在大体上是妥当的、正义的,当然也就要求解释者的解释结论必须能够使得犯罪的严重程度与刑法所配置的法定刑相匹配。这种意义上的“量刑反制定罪”是贯彻刑法教义学的当然之理。反对者认为“量刑反制定罪”,违反了罪刑法定原则。该论者认为,罪刑法定视野下的犯罪构成是认定罪与非罪、此罪与彼罪的根据,也是确定行为人适用何种刑罚及多重刑罚的根据。司法者只能在犯罪构成要件内指向的法定刑罚范围内适用刑罚,而不能跳出这一范围。[24]该论者并没有严格区分“量刑反制定罪”的类型,这也是多数持反对观点者存在的误区。不容否认,我国刑法采行的是相对罪刑法定,司法者在适用相对明确的法律规定时,不能机械照搬原有条文,必须对法律文本进行合理解释,而此种解释自然包含着罪刑之间相互关系的理解与运用。当特定犯罪刑罚畸高时,如何恰当解释犯罪构成要件就成为司法者的重要任务之一。实际上,大多数反对者否定的对象是第二种意义上的“量刑反制定罪”。第二种意义上的“量刑反制定罪”是指在认定犯罪的逻辑上要优先确定行为人的刑事责任,然后根据刑事责任的轻重来决定合适的罪名,在必要的时候甚至可以为了量刑公正而变换罪名。〔[25]〕这种观点一经提出就遭到了学术界的集中批评,〔[26]〕现在也没有多少支持者。虽然正如论者所回应的那样,以违反罪刑法定原则来批判这种观点是不妥当的,因为论者的主张是有利于被告人的,主要是为了解决量刑过重的问题,这并不违反罪刑法定原则,〔[27]〕但笔者仍然不赞成这种意义上的“量刑反制定罪”,因为这种意义上的“量刑反制定罪”直接违反了法治原则。按照论者的逻辑,先要实质性地根据某个行为的社会危害性为其预估一个合适的刑罚,再根据这个刑罚来寻找对应的罪名,以实现处罚的妥当性,可问题在于,依据何种标准才能为某个危害行为预估一个合适的刑罚呢?对此没有任何可以操作的标准,只能依据司法者的价值判断。而众所周知,之所以要实行成文法主义,将立法者希望处罚的行为规定在法典之中,并配以轻重不同的法定刑,就是为了限制司法者过大的自由裁量权。否则,对于同样的问题,每个司法者都会做出不同的价值判断,裁判的实质依据不再是成文法的规定,而是司法者的主观感受,这无疑背离了法治的基本要求。这样一来,持肯定论观点者其实否定了犯罪构成的类型化意义。根据该观点,犯罪构成的形式意义远大于其实质作用,刑法适用的真正目的在于刑事责任的准确认定,当犯罪构成对认定刑事责任带来困难时,则应该寻求其他的认定根据。照此推理,刑法就没有必要设置大量的犯罪类型,甚至可以直接抽象化为几大类犯罪即可,因为犯罪类型越少,司法者越能充分发挥主观能动性量定“合适”的刑事责任。如此,定罪量刑完全成为司法者的自由裁量对象,罪刑法定原则势必会被架空,依法治国也必将成为空谈,最终立法权与司法权合二为一,这种局面恐怕是持论者也不愿想象面对的。就此而言,此种意义上的“量刑反制定罪”理应摒弃,回归“以罪制刑”思路,并在第一种意义上辅助使用“量刑反制定罪”,从而贯彻实现罪责刑相适应原则的基本要求。

   (三)刑法教义学无法处理疑难案件吗

   另一种对法教义学的常见批评是:法教义学只是在常规案件中得心应手,因为常规案件是法教义学类型化的结果,只要再遇到类似案件,就能够类似处理,但是,法教义学在遇到重大、疑难案件的时候可能难以发挥作用,因为这些案件会对社会生活产生广泛的影响,而这正是社科法学的用武之地。〔[28]〕持此观点的学者大多是从许霆案等重大案件的讨论中观察到了法教义学的局限性,〔[29]〕并在此基础上认为社科法学可以给出更为妥当的回应。对此,笔者需要首先承认的是,刑法教义学并非无所不能,法治的局限性和刑事立法的局限性共同决定了刑法教义学的局限性,这世上确实存在着一些刑法教义学无法妥善处理的个案。然而,正如西谚所云“法律不关注细微之事”,不能因为刑法教义学在个别案件中的局限性就在整体上得出刑法教义学无法处理疑难案件的结论。事实上,处理疑难案件恰恰是法教义学得以安身立命的“看家本领”,能否妥善处理司法实践中遇到的疑难案件,既是评价不同法教义学理论优劣的标准,也是评价学者水平高低的尺度。不仅如此,法教义学还能够从疑难案件中汲取营养,从而不断自我发展和完善。有必要反思的是,何为重大、疑难案件本身缺乏明确的判断标准。尽管如此,有一点至少可以肯定,重大案件不一定都是疑难案件。重大案件很有可能在法律适用问题上是清晰的,社科法学也好,法教义学也罢,更为关注的应该是疑难问题的解决。就许霆案的法律适用而言,并不存在疑难问题。只是社会公众对许霆案的高度关注引发了“疑难”问题。法教义学在此方面未能起到直观、快速、有效且有针对性地解决所谓“疑难”问题,从而遭受反对者的“围追堵截”,实有不公。首先,反对者犯了以偏概全的错误,因为法教义学对某个个案未能起到及时化解疑难问题的作用而否定其功用,缺乏实事求是、客观分析的精神。其次,如前所述,某些“疑难”问题是相对的,甚至是“伪疑难”问题。社会公众对某一问题的过度关注带有一定的偶然性,可能是源于新闻媒体的不适当报道,也可能是因为个别当事人、辩护人刻意片面的宣传,甚至是恶意雇佣“水军”从而引发社会关注。对于虚假的“疑难问题”,法教义学自然可以不予理会,但对于偶然因素引发社会公众关注的“疑难”问题,则需要反思立法与大众对正义的需求之间的关系,当法教义学无法有效解决由此带来的“疑难问题”时,则会推动立法者反思立法是否妥当的问题。任何法律条文都需要借助司法实践方能检验其预设的法律正义能否实现。在此过程中,难免会出现类似许霆案中的“疑难问题”,而这正是法律能够得以不断发展的重要原因。最后,即便是看似简单的案件,实际上也并非简单。任何案件的处理,都需要司法者在规范与事实之间历经数次、不断往复的审查判断,司法者凭借法教义学知识总结出若干认定犯罪的路径,当该路径被证明是成熟的、可操作的时,此类案件因为处理方法的娴熟成为简单案件。可见,所谓的简单案件更多地是法教义学娴熟运用的结果。在这个意义上,法教义学的目标就是将各种复杂的案件转变为简单的案件。因此,简单案件与疑难案件只是相对的,不是绝对的。司法实践中,绝大多数案件属于疑难案件,只有极少数案件属于“简单案件”,更多的“简单案件”是司法者努力运用法教义学的结果。如是,批评者认为法教义学不能解决疑难案件纯属误解,缺乏客观根据。

   王泽鉴教授对法教义学的功能曾经给出如下精辟总结:一是体系化功能,即有系统地整理分析现行法律的概念体系;二是稳定功能,即为司法实践及特定裁判提出适用的法律见解;三是减轻论证负担功能,即减轻法学研究和法院裁判论证上的负担;四是修正与更新功能,即探寻符合体系的新的合理解决方法途径。〔[30]〕显然,其中第二和第三项功能是直接服务于司法的,而第一和第四项功能则是在此基础上的进一步深化和升华,因而也正如学者所总结的那样,“服务于司法裁判,是法教义学多种功能的基础”〔[31]〕。申言之,解释刑法条文满足刑事司法裁判的需要只是法教义学的功能之一,即不能将刑法解释等同于刑法教义学。除解释刑法条文外,刑法教义学还从宏观层面关注法条背后的逻辑关系及在缺少法条的情况下如何运用刑法系统性知识理论解决疑难问题。尽管刑事法律条文是司法者做出裁判的直接依据,但司法者断然不能离开刑法理论裁断案件,尤其是疑难案件。犯罪论中有相当一部分内容缺乏刑法条文的直接支撑,如不作为犯罪、共同犯罪等,司法者之所以能够在缺少法律规则的情况下能够顺利解决疑难案件,无不借助丰富的犯罪论理论知识。实际上,真正的疑难案件并非是对法律条文适用困难而导致,而是在缺少直接法律规则支撑的情况下,如何结合既有刑法理论与现有规则合理解决问题。正如某学者所言:“在没有实定法可供直接解释和适用的情况下,创造出在逻辑上相关联的概念和理论,进而链接到实定法中,与直面法条本身的解释工作一起,构成法教义学的知识内容。”[32]从学术史来看,法教义学之所以能够发展至今,就是因为它较为妥当地解决了一个又一个疑难案件,例如,宪法教义学就曾经成功地解决普鲁士预算法冲突问题,使政治立场上不可调和的对立在法律层面得到解决。〔[33]〕而在刑法层面,这样的例子就更多了,早期刑法教义学不发达的时候暂且不论,仅就近几年来看,无论是在快播案〔[34]〕还是于欢案〔[35]〕中,法院都通过详细而缜密的教义学分析,较为妥当地解决了上述案件,实现了法律效果和社会效果的统一。除此之外,在与司法实践的互动过程中,法学教义还能实现自我调整与自我更新,从而适应不断发展变化的社会现实,例如,期待可能性理论起源于德国的“癖马案”,可罚的违法性理论肇始于日本的“一厘事件”,而快播案的判决也引起了学者们对目的犯和直接故意之间关系的新的思考。

   需要再次强调的是,刑法教义学并非无所不能,但这是法治尤其是成文法的固有属性所决定的,刑法教义学最多只能“带着镣铐跳舞”,而不得不承认一些确实无法通过解释加以填补的法律漏洞,例如,中国刑法中的强奸罪的犯罪对象仅限于女性而不包括男性,等等。相反,如果一种研究范式宣称自己能够对所有疑难案件都给出妥当的应对方案,我们反而要怀疑,这种研究范式是否符合法治的精神。需要强调的是,笔者并非认为社会科学知识不重要,相反,社会科学知识十分重要,在某种程度上甚至比法学知识本身更为重要,但是,美国的法律现实主义运动是在数百年法治的积淀之下,在自上而下已经确立了对于法律的尊重和信仰之后才出现的。相较而言,我国目前正处于社会转型时期,当务之急是需要树立对于规则的尊重与服从,而不宜在法治还没有完全建立起来的时候就将其解构,正所谓“法律必须信仰,否则形同虚设”。而与此相关的是,刑法教义学的有关学术观点也不宜绝对化。选边站队的政治思维模式与学术研究具有天然的对立性。学术研究要求兼容并蓄,研究者应以开放的姿态面对学术观点。法教义学也好,社科法学也罢,都有其优势,但也有其自身的弊端。以某种研究方法的优势挞伐其他研究方法的弊端,难言科学研究的客观性,也不是学者所应抱持的学术态度。因此,“对于刑法教义学的长远发展而言,要紧的不是理论上的程式化对立,而应站在相对超然的立场上,通过着眼于现实个案的妥当解决来形成体系性思考,至于给这种解决难题的方法论贴上何种学术标签倒是不太重要的。”[36]

  

   三、刑法学内部对于刑法教义学的误区

  

虽然存在部分反对的声音,〔[37]〕但总体而言,刑法学界对于来自法理学界的批评与指责呈现出一派“同仇敌忾”的景象,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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