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朱世海:谦抑主义:指引香港基本法中多重权力关系处理的政治哲学

更新时间:2020-04-07 22:00:04
作者: 朱世海  
做出合宪性判断, 避免违宪判决。”[19]“从内容来说,瑞士学者坎皮休(Campische)和穆勒(N.Muller)将合宪性解释分为三个规则:一是单纯的解释规则,指宪法相关规定应在法律解释时直接发生一定影响;二是冲突规则,指在数种可能的法律解释中应优先选择与宪法内容相符者;三是保全规则,指当法律有违宪疑虑而有数种解释可能时,应选择不违宪的解释。”[20]合宪性推定起源于美国,在1876年的“穆恩诉伊利诺伊州案”中法院明确提出了合宪性推定原则。[21]1893年,塞耶在理论上对合宪性推定的原理进行了阐释,指出法院宣称立法机关的行为无效,不能仅仅因为它是错误的,而且还要是一个明显的错误——如此明显以至于没有合理性的空间。[22]遵循合宪性推定的逻辑,对于“一般违宪”情形的处理在审查技术上表现为“回避宪法原则”,即对审查对象只要存在合宪解释,就不作出违宪解释。[23]香港的法院在审查立法行为和政府行为时多次运用合宪性推定原则,代表性的案例是“郑家纯案”。

  

   二、央港之间权力关系的处理

  

   (一)央港在行政方面的权力关系

   香港特别行政区享有的行政管理权极为广泛,涵盖经济、教育、科学、文化、体育、宗教、社会服务、社会治安、出入境管理等领域。此外,根据的授基本法的授权,特别行政区还享有一定的外事权。香港基本法第151条规定,香港特别行政区可在经济、贸易、金融、航运、通讯等领域以“中国香港”的名义,单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系,签订和履行有关协议。此外,根据香港基本法154条,香港特区政府可以给香港永久性居民签发中国香港特区护照,给在港的其他合法拘留者签发其他旅行证件,还可对世界各国或各地区的人入境、逗留和离境实行出入境管制。香港特别行政区在行政方面的自治权,中央政府通常不会干预。

   香港基本法关于中央与香港特别行政区在行政方面关系的规定,体现了辅助性原则,即特别行政区能够自己处理的,中央政府通常不再过问。即使是中央政府负责管理的事项,也充分尊重特别行政区的意见。依据香港基本法第14条,中央人民政府负责管理香港特别行政区的防务,中央政府在香港有驻军,但驻军不干预香港特别行政区的地方事务。只有在香港特别行政区政府认为有必要时,并由其向中央人民政府请求,驻军才协助其维持社会治安和救助灾害。香港基本法的上述规定,鲜明体现了中央保持谦抑的精神。此外,驻军在香港特别行政区的活动还受到驻军法的规制。根据香港基本法第135条,中央政府缔结的国际协议,可根据香港特别行政区的情况和需要,在征询香港特别行政区政府的意见后,决定是否适用于香港特别行政区。香港基本法第48条第9款规定,行政长官执行中央人民政府就本法规定的有关事务发出的指令。中央政府可以向行政长官发出指令,但仅限于就基本法规定的有关事务发出指令。

   (二)央港在立法方面的权力关系

   在立法方面,辅助性原则也得到很好的体现。香港特别行政区的立法权,与联邦制国家的州或共和国的立法权有相同之处,即其“所制定之法律皆属于形式意义之法律,从而可以规范法律保留事项”[24]。本地立法会的就民事、刑事、商事和诉讼等事务进行立法。除了列入香港基本法附件三的关系国防、外交等事项的法律,全国人大及其常委会制定的刑事、民事、商事和诉讼程序等法律均不在香港实施。除非出现了香港基本法第18条规定的情况,即全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港境内发生特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港进入紧急状态,中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港实施。

   根据香港基本法第17条,全国人大常委会对香港特别行政区立法机关制定的法律予以备案审查。备案不影响该法律的生效。全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会后,如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央与香港特别行政区的关系的条款,可将有关法律发回,但不作修改。经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效。该条文体现了全国人大常委会对特别行政区立法的监督,但监督对象局限于是否符合基本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款,言外之意,即使全国人大常委会认为立法不符合基本法关于自治范围内事务也不能发回。该条款要求全国人大常委会尊重特别行政区就自治范围内事务的立法权,生动体现了辅助原则。

   (三)央港在司法方面的权力关系

   就司法权而言,香港特别行政区在司法方面享有的自治水平超过美国的州,香港基本法赋予香港司法机构的司法权几乎是完全的,唯一的限制是全国人大常委会有权解释基本法,而且该种解释是最终解释。

   在香港基本法解释权分配上,香港法院主要负责解释自治范围内事项,关于全国人大常委会可否解释自治范围内事项,学界、实务界存在争议。强世功教授认为,“既然人大常委会将其对特区自治范围内条款的解释权授予了特区法院,那么只要没有修改基本法,这种权力就不应当收回, 人大常委会自然要尊重特区法院的权力,而不应当解释‘自治范围内条款’,否则授权就丧失了应有的意义”。[25]终审法院的梅师贤法官在香港的“刘港榕案”的判决书中指出,依据在Yash Ghai(佳日思)教授在《香港新宪制秩序》一书中提出的观点,全国人大常委会具有解释基本法的一般权力,可以解释基本法的所有条款。[26]傅华伶教授认为,就在香港特区自治范围内的事项,第158条第1款规定的由全国人大常委会享有的全面的不受限制的权力,实际上受第158条第2款和第3款的限制和约束,而第158条第2款和第3款是对宪法第67条第4款的“修订”。宪法与基本法同时规定了人大常委会的法律解释权。但宪法规定的立法解释和基本法规定的立法解释之间有重要区别。宪法规定的立法解释权是全面的、无限制的。而基本法确立的解释权在人大常委会和香港终审法院之间有功能上的合作分工。基本法第158条在确立人大常委会的全面解释权之后,又对基本法的解释权,按照自治范围内条款和自治法范围外条款的分类,进行了功能上的划分。该条第2款和第3款对香港法院的授权是有其独特的宪法意义的,并不因为158条第1款的普遍解释权而变得无关紧要。这种对自治范围内的条文的解释而制定制度设计是对158条第1款的制度约束,也是宪法第67条第4款的修订。[27]在起草基本法时,就曾讨论过此问题。有意见主张把全国人大常委会这种“自律”的指导原则在基本法里予以明文规定。[28]全国人大常委会原则上只解释自治范围外条款,这也符合谦抑主义的要求。

   根据香港基本法第158条,全国人大常委会对特别行政区法院的释法监督权限于涉及“中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款”,同时这种监督对香港法院已经做出的判决不具有追溯力。从基本法第158条的立法原意来看,香港法院对基本法的解释无疑应是常态,故那种认为全国人大常委会释法保持常态化的观点是需要商榷的。

   以上表明,在基本法解释方面的制度设计体现了谦抑主义。谦抑主义在处理央港权力关系方面主要是对中央政府的约束,但香港特区并非不用遵循谦抑主义。香港法院有权解释基本法,但香港法院在对涉及非自治事项的案件作出不可上诉的终局判决前,应请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。此外,“遵循谦抑主义的路径,在法治原则下,如果在与国家层面相关或可能相关的问题上存在两种或以上的解释结果,且中央具有鲜明的立场时,那么,香港特区法院在解释方法可选择的范围内,应该对中央所持的立场采取谦抑的态度,从而在政治上更为妥当地处理其中涉及的相关问题。”[29]香港终审法院在处理“刚果金案”问题上体现了谦抑主义,主动提请全国人大常委会释法,这是值得肯定的。无独有偶,如前所述,在“一地两检”案中,针对入禀方请求审查全国人大常委会作出《决定》的申请,法官在判词中指出香港法院无权判定全国人大常委会《决定》在香港法律下是否有效,法官的做法无疑也体现了谦抑主义。

  

   三、香港宪制机关之间权力关系的处理

  

   (一)香港行政与立法的权力关系

   从香港基本法设计者的初衷来看,香港的立法与行政既相互制约又相互配合,但两者的关系在实践中更多体现为制约,尤其是立法会对政府的制约。“事实是,行政及立法机关基本上分别由不同背景及理念的人士出任,行政与立法机关每每只能互相制衡,但不能做到充分互相配合的情况,加上在现行制度下,行政长官在立法会中没有固定的支持,以致对行政主导及施政效率造成不良影响。”[30]立法会有些议员曾经权力膨胀,行使没有基本法依据的对政府官员提不信任案权力,形成对政府官员的极大威慑。

   立法会对政府官员进行监督是十分必要的,但香港立法会对行政的监督是过分了。香港立法会中的乱象很大程度上是立法会被政治化的结果,但与基本法的制度设计也有一定关系,即立法会中的分组计票制度[31]是立法会议员、特别是大多由直选产生的反对派议员成事不足、结果就是败事有余的重要原因。分组计票制度是一种防御性制度,通过分组计票的做法使一院制的立法会很大程度上具有两院制议会的加强内部制衡的功能。反对派议员主要是由分区直选产生,功能组别产生的议员主要来自建制派,根据这个分组计票机制,建制派议员可以否定反对派议员个人提出的议案、法案和对政府法案的修正案,从而最大限度减少反对派议员对政府的制约,促进行政主导的实现。基本法的制度设计目的是抑制议员、特别是反对派议员的权力,本来是为了让议员保持谦抑,结果因对议员权力限制尺度超出寻常,反而成为引致部分议员行为激进的重要因素。

   在现有法律制度难以及时修正的情况下,保持良性的行政、立法关系,需要议员、特别是反对派议员的自我谦抑,不滥用职权,不再“为了反对而反对”。当然立法会议员、特别是反对派议员的自我谦抑是有条件的,可能需要政府、特别是行政长官采取改善与反对派议员的关系,推行政治学家阿伦·利普哈特所说的“共识民主”[32]。从政府体制及行政与立法关系的角度来说,香港发展共识民主的一重要内容是行政长官在职务任命、政策制定等方面加强与立法会中重要政党、尤其是反对派政党的关系,以增强政府构成的民主性及公共政策的正当性。现任行政长官在改善与反对派政党关系方面积极作为,对缓解一直紧张的行政立法关系有一定成效。

   (二)香港行政与司法的权力关系

   法院对包括行政长官在内的政府行为的司法审查权,审查的依据不仅有立法会立法,还有基本法,故这种司法审查有时带有宪法审查的性质,或者说是一种特殊的宪法审查。该做法并非基于基本法的明确规定,而是基于普通法的传统及基本法第158条赋予了香港法院解释基本法的权力。香港基本法从法官的产生、法官履行职责等方面对司法独立都做出具体规定,香港的司法机构,其独立性与强度事实上要远远高于美国的联邦最高法院。[33]司法的独立性也为法官行使审查政府行为的权力免去后顾之忧。

在“吴嘉玲案”中,当事人对《入境条例》表示质疑,认为与该条例的规定违反香港基本法。终审法院裁定《入境条例》违反香港基本法的相关规定而无效,并裁定撤销政府有关部门所作的相关决定。基于违“宪”审查的权能,香港司法机构审理了多起影响政府管治权的案件。这些案件都涉及对政府政策的挑战。所作判决往往只考虑维护具体案件中当事人个体的权利,对所作判决对整个社会的负面影响估计不足。正如有学者指出的:“由于香港司法机关在裁决案件时趋向于采取一种形式主义的思路,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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