返回上一页 文章阅读 登录

赵宏:主观公权利、行政诉权与保护规范理论

更新时间:2020-04-07 21:55:04
作者: 赵宏  

   摘要:  保护规范的纳入使我国行政诉权的判定回归至行政实体法,回归至实体法上主观公权利的有无。由此,行政诉权以个体在实体法上的主观公权利为准据,其范围和界限也由实体法上的主观公权利来框定,成为理解行政诉讼原告资格的全新视角。主观公权利和行政诉权各自历经复杂嬗变,而将二者紧密衔接的正是保护规范理论,它们三者之间的复杂关联所揭示的正是一种对于行政诉权的实体法思考方式。

   关键词:  主观公权利;行政诉权;保护规范理论

  

   序言

  

   原告资格一直是行政诉讼中最具理论难度的问题。我国自1989年《行政诉讼法》立法以来,在此问题上立场几经转变,至2014年修法,我国行政诉讼原告拓展至所有“与行政行为有利害关系”的公民、法人或其他组织。但以“利害关系”为基准来实现原告资格的不断放宽,虽然契合了现代国家下不断膨胀的权利保护需求,却也引出了权利轮廓日益模糊、保护边界逐渐消弭的问题。这一点在现代行政的作用手段复杂多样、作用效果无限扩散的背景下,表现地尤为明显。鉴于此,我国行政审判于2017年纳入德国法上的保护规范理论,作为原告资格和利害关系的全新释解,并尝试借此来化解“利害关系”基准过于粗放,无法准确廓清原告范围,尤其是无法为原告资格的存立提供明确说理的难题。

   保护规范理论的纳入,对于我国行政诉讼原告资格的判定有诸多积极影响。【1】但其最重要的影响恐怕在于,它使“原告权益是否受法律保护,不再依赖于该项权益是否属于诉讼法以及司法解释明确列举的权益保护类型,而是转向对被诉行为所涉及的行政实体法规范的解释”【2】。申言之,它使行政诉权的判定回归至行政实体法,回归至实体法上主观公权利的有无。由此,行政诉权以个体在实体法上的主观公权利为准据,其范围和界限也由实体法上的主观公权利来框定,成为理解原告资格的全新视角。而此前,尽管学理中对于行政诉权的研究不在少数,却大多受限于“诉权包含起诉权和胜诉权”这种前苏联思考模式的影响,或是立基于借由扩大诉权来满足扩张司法审查和权利保护的现实需求,而并未揭示出实体权利与诉权之间的紧密关联。也因此,保护规范理论的纳入,同样让主观公权利概念和公权理论在行政法中勃兴,并激发我们在整体公法框架下,重新思考原告资格和行政诉权的问题。以上述思考为出发,本文尝试对主观公权利、行政诉权以及保护规范理论之间的复杂关联进行初步阐释,并借此呈现在公权理论支配下,德国公法对于行政诉权的一种独特的实体法思考方式。

  

   一、主观权利与诉权在私法中的关系变奏

  

   主观权利【3】和诉权的关联,无论是在公法或私法中都始终是一项难解的问题。从历史发展来看,诉权先于实体权利而存在,罗马法本质上就是由“诉讼法思想”主宰的时代:“诉”是“权利”证立和识别的唯一途径,“权利”和“诉”都被集约于“action”的一体概念之下。优士丁尼在《学说汇纂》中,就将“诉”(actio)定义为“不过是通过审判要求获得自己应得之物的权利”【4】。这种二者交融混沌不清的状况状况一直延续至十九世纪前半叶德国普通法末期。伴随实体法与程序法的分离,以及“实体请求权”概念的提出,主观权利和诉权实现初步区分,而这种区分也为此后主观权利和诉权理论的各自发展提供基础。

   将实体请求权从诉权中剥离出来的是德国民法学者温德沙伊德(Berhard Winscheid)。在他看来,“诉权只是请求权的结果,而非原因;请求权在法庭的可诉性,是请求权的一个侧面,而非构成请求权的物质”【5】。在剥离了诉权要素后,温德沙伊德提出了纯粹实体法上的请求权概念,“请求权是法律上有权提出的要求(das Ansprechen als rechtliche Zustaendigkeit),即某人向他人要求东西的权利”【6】。法律请求权的提出,被认为是在此前空洞的Actio概念中添加了实质性要素。温德沙伊德在请求权概念特别强调“意思力”(Willensmacht)的要素,即“要求他人为一定行为或不为一定行为的权利”,这一要素之后也成为内在于一切权利的强制因素和理解权利的一种方式。但“任何人类的意志行为都必须有确定的内容”,“人无法单纯地意愿着”【7】,这种意愿必须具备一定的目的,而这种目的被耶林总结为利益(Gut),耶林也由此提出理解权利的另一路径,即“权利就是利益”。意志力和利益各自揭示出权利的不同侧面,后来的德国民法学者将两者相结合,并因此得出了有关权利的经典定义,“主观权利是由法制所承认和保护的针对益或是利益的人的意志力”【8】。这种“结合说”同样对主观公权利概念的界定影响至深。

   在温特沙伊德将诉权的因素从实体请求权中分离后,他也被认为同时开创了现代诉权理论:正是温氏首次将罗马法中的“action”概念区分为“请求权”(Anspruch)和“诉权”(Klagrecht)。私法最初关于诉权的基本认知是:诉权是私法请求权的作用、效果和内容,是私法请求权的派生物。这种观念又被称为“私法诉权论”。【9】但在“民事诉讼体系化最终形成”,“民事诉讼法也彻底从民事实体法中脱离出来后”,诉权理论演进至“公法诉权论”阶段。“公法诉权论”又可划分为抽象公法诉权论和具体公法诉权论。前者认为“诉权只是根据法律规定,要求法院为正当判决的权利”,但这一理论因为内容过于抽象,且与当事人的诉求互不相符而被放弃。之后的“具体诉权论”将诉权内容概括为“要求法律保护请求权”,且认为诉权不是由原告独享,被告同样享有,这种观点在二战前后逐渐成为民事诉讼领域的通说。【10】

  

   二、主观公权利的概念与公权理论的发展

  

   主观权利与诉权在私法中的上述变奏最初并没有落实于公法中。原因就是在最初的公法中,国家和个人的关系并不被理解为平等主体的对立关系,而只是整体和部分之间的关系,也因此,公法在较长的一段时间内并不存在与私法权利对应的公民的“公法权利”,此时盛行的是在“绝对主权”(absolute Souveraenitaet)观念支配下的“公权否定说”【11】。据此,要在公法中同样确立个人主观权利的概念,首要要务就是将国家与个人的关系同样塑造为彼此对立的双方当事人之间的关系,由此为个人寻获相对于国家的权利根基.

   首先完成上述任务的正是国家法人说,这一学说也被认为为主观公权利概念提供了重要的逻辑前提。从历史影响来看,承认国家具有法人人格,从而将主权要素从国家中剥离出来,在很大程度上瓦解了“绝对主权”观的根基;从法技术角度而言,它使“所有高权活动与决定都可归属于国家”,国家也因此得以在国内法秩序中同样成为权利义务的归责主体。【12】。国家法人说将国家理解为一个权利义务主体,这也意味着国家一方面可作为权利主体,另一方面也得作为义务主体而承担责任。而这又恰恰成为主观公权利概念的思考起点。【13】。

   (一)个人主观公权利体系与公权理论的历史影响

   对个人主观公权利予以体系建构的是耶利内克,他同时也是国家法人说的重要奠基者。个人的主观公权利以国家作为法人以及国家和个人之间互负权利义务为前提,两者在理论上同样相互嵌套。耶氏认为“国家拥有人格(Persoenlichkeit)”,这就说明国家既不是权利的客体,也不是状态化的法律关系,而是权利主体。在确认了国家的人格后,耶利内克转而又论述了公法对于被统治者独立人格的承认。而国家对个体人格的承认,又以国家的自负义务和自我限制为前提。【14】国家自负义务指向的正是此前“公权否定说”的核心论点,即“国家并不受任何更高权力的支配,因此也就缺乏一种确保统治者和被统治者的请求权具有同等价值的权力”。国家创设了个体人格,而人格作为国家与个人之间的法律关系,在法律上又具体表现为“一种身份、一种地位”,在这种地位(身份)上附着着各种权利。据此,从国家作为法人的独立人格,至国家的自负义务,再至个体人格,最后至个人的主观公权利,耶氏用层层递进的缜密逻辑构筑起公权的整套概念体系。

   经耶氏的理论塑造,德国的公权理论完全体系化塑成,德国法从格贝尔时代即开启的公权研究也因此越上巅峰,后世学者更是评价耶利内克为现代公法带来了哥白尼式的转变:在公权理论的影响下,公民与国家之间的对立平等的法律关系获得确认,公法的属性也不再只是有关行政适法性的客观法秩序,而被重新理解为个人针对国家和行政的权利(请求权)体系。此前弥漫于公法的“绝对主权观”以及“公权否定论”,更被作为威权国家的象征而彻底放弃。

   (二)主观公权利的实证化性格及其思考核心

   耶氏提供了极富启示性价值的主观公权利体系,但其公权理论中却同时杂糅了自然法和实证主义法学的方法。【15】其后的布勒通过区分天然自由和法律自由,并将个人“不受国家违法限制的自由”,系于依法律行政原则、法律保留尤其是侵害保留,而为个人的主观公权利寻获实证法基础。【16】德国公权理论的实证主义性格也自此彻底确立。其标志就是,“个人的法地位由客观法所具体塑造,个人主观公权利的存立必须依赖于客观法”,即“主观公权利的客观法依赖”成为公权理论的固定构成。正如耶林所定义的“权利是法律所保护的利益”,上述认知明确表达了一种“权利法定主义”【17】的基本立场。

   既然个人与行政间的关系不再通过某种先于法律的自由与权利(vorgesetzliche Freiheit),而是由具体的实定法来确定,那么就不存在普遍的、概观的主观公权利,即“不存在普遍的法律执行请求权”【18】,存在的仅是基于具体的法规范所产生的单项请求权,而个人的法律地位也由这些具体的、个别的单项请求权所塑造和勾勒。这一认知导出的直接结论就是:“在行政应按照行政秩序规范追求其目标价值与私人被作为权利予以保障的利益之间并非完全重合”【19】,它们之间存在一定的场域并不能为私人权利所覆盖,而这个场域就是所有人均沾的反射利益。

   主观公权利的客观法依赖,凸显了德国公法在权利认识上的实证性,却也成为公权理论最易且最常受攻击之处:强调主观公权利的客观法依赖,不可避免地会给人留下如下印象:即个人公权的存立受制于立法者的意愿。此外,强调与国家的客观义务对应的空间并非都是个人的主观公权利,从法技术而言,也会持续面对必须区分主观公权利/反射利益的难题。但公权理论坚持个人公法权利与“法律所保护的利益”等置,其核心思考毋宁是在实证法秩序的框架下,为个人的法地位寻获确定的、稳固的、可清晰探知的法律基础。【20】换言之,所谓“权利法定主义”所主张的,并非就是权利仅由法律所赋予,而是权利由法律所保障,其证立和边界都有实定法作为依据和来源。公权论者反对将个人法地位归溯为一种抽象的、概观的自由,本质上与其忧虑抽象的、概观的权利确认会导致个人权益的“无轮廓”和“无边界”相关。如果权利不再是具体的、个别的,其边界和射程也就无法再通过实定法准确获知,“行政与私人间各种有法律意义的利益对立,就再无可能在实体法上被观念为一种实体权利”【21】。此时,单纯的行政合法性会取代具体的、个别的个人主观公权,成为在法律上能够设想出的私人权益的全部内容。相应的,公法又会回到“在合法律性(Gesetzmaessigkeit)之外不再有合权利性(Rechtmaessigkeit)”,“在法律之外再无权利”【22】的公权否定说阶段。

(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/120778.html
收藏