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姜峰:宪法私人效力中的事实与规范:一个分析框架

更新时间:2020-04-07 21:51:03
作者: 姜峰  
这种高强度的保护旨在缩小个人同国家之间的权力差距。同样,“平等”在宪法上也仅仅意味着国家应公平对待每一个人,而并不要求个人平等地对待他人,如政府招聘公务员不得基于性别、种族等因素而有所歧视,但此要求不能扩展至个人的社会交往和民事交易。

   第三,从司法救济角度看,基本权利具有特定性。如果政府要证明个人或媒体的言行侵权,需要承担比民事侵权更高的举证责任。举例而言,1964年美国“《纽约时报》诉萨利文案”[24]中,最高法院判定萨利文的身份为“公共官员”而非普通公民,故不支持其以民事侵权法作为抗辩理由,而是认定《纽约时报》的言论受宪法保护,只有当萨利文能够证明《纽约时报》存有“真实恶意”污损其名誉并且证据具有“压倒性优势”时才能支持其请求,而这一极高的证明标准是很难达到的。该案的意义在于使诽谤侵权变成一个宪法问题,媒体对官员的监督由此得到更为严格的保护。

   以上分别从事实和规范层面为理解宪法私人效力提供了一个分析框架。据此我们可以进一步探究:那些通常被认为具备社会强力的私主体,是否像国家权力那样危险?如果对私人关系进行一般性地宪法干预,是否必要和妥当?

  

   三、社会强力:事实问题

  

   为了方便分析,这里把可能构成社会强力的私主体分为三类:准政府组织,实力雄厚的私人企业以及介于这两者之间、旨在实现有限目标的一般社团组织。不同社会强力主体在权力差距和逃避可能性这两个方面的程度不同,各自所应受到的规范强度也应与其对个人造成的侵害风险相称。

   (一)准政府组织

   准政府组织大体包括作为基层自治组织的村民委员会、街道居委会、具有官方性质的行业协会、学会、事业单位、国有企业等。就权力差距因素来说,这类组织的一个总体特征是拥有法律赋予的特定职权,其对成员和一定范围内人员的权益能够产生较大影响,而且这种影响在很大程度上是单向的。例如,村委会对集体土地、宅基地等的处置会直接影响到村民利益;具有官方性的行业协会如足协,其对球队和球员的处罚权所造成的影响不可小觑;还有像高等院校这样的事业单位,其招生、处罚、考核、授予学位等法定权力对教师和学生的影响也是直接而巨大的;规模庞大、数量众多的国有企业因为在交通、通信、能源、市政服务等方面担负公共职能而拥有一般企业所没有的垄断地位,而且在很大程度上免疫市场竞争。在很多情况下,这些组织与个人之间存在不同程度的权力差距。但是,它们显然都不拥有对个人构成巨大威胁的惩罚、逮捕、审判等国家机关才拥有的权力。

   另一方面,这些组织对个人而言存在不同程度的不可逃避性。事业单位、官办协会、国有企业虽然与个人存在一定的权力差距,但一个人对在哪个单位工作或成为哪个协会的成员通常有较大的选择机会,这是抵消权力风险的一种有效机制。这里的选择机会是制度意义上的,即只要没有外部的制度性限制,选择就应被视为存在。同类组织内部和不同类组织之间的竞争也能有效抑制侵害风险,从而削弱外部干预的必要性。相比而言,村民委员会比较特殊,一个村民无法选择出生在哪个村庄,也不能随意变动其户籍地点。所以宪法和相关法律通过民主选举、民主决策、民主监督机制对村民委员会加以严格约束,而对私人企业和其他社会组织则无此要求。对于村民委员会履行职权过程中出现的与村民之间的争议,也适用行政诉讼法解决。尽管如此,将这种不可逃避性与其权力差距方面的特征结合来看,村民委员会仍然不能与国家权力相提并论,作为村民自治性组织,它缺乏某些具有直接干预作用的法定权力(如征税、罚没、逮捕、审判等),而正是这些权力会对个人利益造成决定性的影响。

   更大的法定职权意味着更大的权力差距,更多的选择机会意味着更有可能规避风险。总体来看,准政府组织与个人之间的权力差距和不可逃避性交错存在且程度有别,其侵害权利的危险性高于私人企业和一般社会组织,但即使像村委会、居委会这类更接近国家权力性质的组织,仍因为缺乏某些对人身、财产的法定权力而明显区别于国家权力。

   (二)私人企业

   在准政府组织问题上,即使对宪法具有一般性私人效力观点持怀疑态度的人,也可能基于社会强力理由而主张对其施加宪法约束,但是对私人企业的态度,却能够反映其是否一般性地接受宪法私人效力。不过,哪怕是对私人主体——如大型企业——主张宪法约束的学者,也不一定否认权力差距和不可逃避性标准,而只是在具体认定上存在不同看法,他们把企业同个人议价能力的差别也视为权力差距和具有不可逃避性。这一点至关重要,它显示出更为深层的认知分歧,而非是否接受权力差距和不可逃避性二元标准。主张私法立宪主义的学者认为:“私人领域的权力在本性上与公共领域的权力并无区别……如果相对方在事实上没有对等的交涉能力,没有充分的反制力,因此被迫接受一种不对等的权利义务配置格局,那么保障私人自治的后果就是确保义务人单方面地受制于权利人。”[25]据此,议价能力失衡会导致合意流于形式。另一位论者也认为:“存在实际形成的支配力,即具有明显资源优势的私主体事实上可以支配其他私主体,包括积极支配和消极支配……消极支配则是指社会主体并无明确支配他人的意愿,但其明显的资源优势使其行为会影响他人的思想和行动。”[26]

   笔者不赞同这种理解,倒不是否认议价能力存在差别这一事实,而是不赞同对这种差别的理解方式和规范立场。首先,实力差距不能被等同于权力差距。议价能力的不均衡是市场活动的常态,并不是现代社会出现的新情况。即使将宪法的私人效力限于那些实力严重不均衡的场合也似是而非,因为这种理解在逻辑上可以涵盖所有谈判破裂、缔约失败的情形。因此,我们只能按照《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第4条规定的那样来理解当事人之间的“平等”——即只是法律地位的平等。中外民法理论也从未致力于构造当事人之间事实上的平等。所谓“实际形成的支配力”“消极支配”“影响他人的思想和行动”等,更不能成为宪法干预的理由,因为这种情况既是大多数市场活动的起点,也是市场主体参与竞争的一个目标,一个奋发进取的公司、一个试图扩大影响的社团,其成功往往意味着对手的失败。而宪法只需确立平等的法律地位,保障主体追求优势后果的正当性,这也是社会活力和创造力的源泉所在。

   其次,将议价能力不平衡作为矫正的对象,无异于在根本上怀疑市场机制的合理性,其结果可能是对市场活动进行全面干预,而非仅仅谋求局部矫正。事实上,即便局部矫正也是困难的,因为这种矫正只有超越当事人的法律身份、细究其经济和社会处境才能完成,这会使对契约关系的法律考量变成政治考量。而且,纠缠于议价能力的事实差距,不但超越了立法者和法官的能力,而且势必贬抑市场机制和意思自治带给社会的益处,诸如健康的自我责任观念、无形但有效的市场信号机制、竞争带来的社会绩效改进等。因此,这种借由外部干预来平衡两者实力关系的父爱主义立场是令人生疑的,它在善意地、个别地救济一个弱者的同时,可能正在危及一个从长远来看能够帮助更多弱者的一般性市场机制。而且从经验上看,那些拥有社会权力的大型公司通常更多受到监管者和社会舆论的关注,反而易于形成更为严格的自我约束,因而它们通常比中小企业更遵守规则。另外,诉诸父爱主义立场的一个可能的原因,是缺少对弱势方的替代性救济方式。如果市场外存在某种对弱势一方的社会救济途径,对其进行外部干预以提供救济的诉求或许也就不会太强烈了。类似的逻辑在我国立法实践中并不鲜见。[27]

   总之,虽然不少学者强调私人企业的社会强力性质而主张适用宪法约束,但在理解上存在根本误解,是否接受权力差距和不可逃避性二元标准倒显得不那么重要。实力不对等固然是事实,但终究不等于权力差距。否则,社会和经济生活中所有的不对等均丧失了积极价值,在此基础上的外部干预将趋向于对竞争机制、意思自治、自我责任的彻底否定。由此,对社会强力的宪法约束必须结合规范标准来考量。

   (三)一般社会组织

   介于上述两类主体之间的一般社会组织,如环保组织、慈善组织、文体社团等,其既无盈利目的也无法定职权,更无处罚、逮捕、审判之权,而仅具有有限的公益或组织管理目标。在现代社会,它们可能拥有雄厚的资金、众多的人员和强大的社会影响力,但其达到组织目标的方式主要是协调、说服、参与、示范、赞助等柔性方式,而不是依靠法定的强制手段;这些社会组织种类多样,相互之间也往往存在竞争关系,只能依靠自身的魅力或者外部的支持来吸引成员;对于严重违反组织纪律的成员,所能采用的惩戒方式也至多是剥夺其成员资格,而无涉其财产、人身与生命;个人加入和退出这类社团组织是自由的,因而即使社团的组织和活动不是民主和平等的,也不会产生持久和非自愿性的风险。因此,这类组织同个人之间既不存在权力差距,对个人的影响也不具有不可逃避性,不能与国家权力等同视之,不应诉诸宪法约束。当然,在我国特殊的社会和制度环境下,有些本应在竞争环境中活动的社团组织,因享有某种法律授权和事实上的垄断地位而对其成员产生巨大的影响力。但“解铃还需系铃人”,对此需通过优化制度环境、引入公平竞争机制来解决,而非诉诸宪法。

   现代社会的农、工、商及服务业等行业协会组织,除拥有上述一般社会组织的行为特征外,确实有远超一般个人和组织的力量,它们通常能够制定行业标准、设定准入门槛、实施信誉评价、处理违规行为,甚至对国家立法产生影响。[28]协会组织虽有“权力”的外观,但仍难以堪比国家权力。这是因为:首先,虽然它们更具组织性和影响力,但仅凭这一点尚不足以援用宪法性的组织方式——民主选举、分权制衡来约束它们,即便它们采取这种组织方式,也只是其成员的一种而不是唯一的选择。有些行业协会仍然在内部组织上保持某种封闭的“公司式自治”[29]特征,即使其衍生某种风险,也仅限于特定范围并为其成员的自身利益所约束。其次,在我国,尽管相关立法授予行业协会(如律师协会、会计师协会)行使某种管理、惩戒会员的权力,但这些权力的范围和强度是相当有限的。例如,律师协会对会员最严厉的惩戒措施为取消会员资格。停止执业、停业整顿等更为严厉的惩罚措施,只能由司法行政机关实施。[30]总体上看,行业协会的职责主要集中于服务、协调、维护成员权益等方面,且其组织和行为方式也受到成员意志和外部竞争环境的约束。再次,对于这类行业协会,法治国家一般不对其内部组织管理方式进行立法干预,而是尊重其自律功能。[31]最后,行业协会同样没有对个人财产、人身、生命等重大利益的排他性处置权。有论者之所以担心行业协会滥用优势地位的危险而主张以宪法方式对其加以规范,主要是源于特定国情下组织之间竞争性的缺乏。对这种情况,改进方向不是拓展宪法适用范围,而是完善普通立法的规定。

   总之,之所以讨论上述三种类型的社会强力主体,是因为不少学者将它们都归于应受宪法约束的范围,甚至要把宪法约束国家机关的那些原则平移用来约束这些社会组织。根据权力差距和不可逃避性的标准,至少从这些主体的危险远不及国家权力这一点来看,是难以成立的。

  

   四、宪法约束:规范问题

  

前面对社会强力的讨论,是针对宪法私人效力的事实路径而言的,因为社会强力或者社会公权力是“私法立宪主义”“社会宪政”命题的关键事实依据。不过,持这种观点的学者还不是在一般意义上主张宪法具有私人效力。挑战宪法仅约束国家这一经典学说的真正激进立场,是认为即使不存在社会强力,宪法也具有(直接或间接的)私人效力,理由是宪法基本权利不但是个人的主观公权利,而且属于客观价值秩序,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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