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刘作翔:回归常识:对法理学若干重要概念和命题的反思

更新时间:2020-04-04 22:36:03
作者: 刘作翔 (进入专栏)  
本身就说明了任何一种“本位”的概括,都会遇到相反方面和对立方面的质疑和反对。一方可以提出“权利本位”及其论证,另一方也可以提出“义务本位”及其论证,谁也无法说服谁。问题就出在将复杂丰富多样化的法律、法律现象“一唯化”了。“权利本位”“义务本位”等的提出,有当年的历史背景,以及它们的时代意义,它的最重要的意义是催生了法学界的思想解放运动,并且催生了一系列新法学命题、法学概念的研究。当年提出“权利本位”“义务本位”的一个学术追求,是为了寻找所谓的“法学的核心范畴”。首先,对于庞大、复杂且丰富而多样化的法律现象和法学体系而言,是否存在着一个所谓的“法学的核心范畴”?这是需要思考的。其次,假设存在着这样一个“法学的核心范畴”,无论“权利本位”抑或“义务本位”,以及后来有学者提出的“权利与权力关系”,是否就能够概括它的“核心范畴”?这种概念或概括是不是真实地反映了现代法律、法律现象和法治的一种全貌和本质属性?这些概念的背后体现了一种对法律理念、法治理念的不同理解,体现了对法律的一种判断在里面。

   (八)关于“党规与国法”的关系

   党规与国法的关系是近年来中国学术界的一个学术焦点和学术热点问题,也出现了一些理论混乱。一段时间以来,在中国法学、政治学、党建学等研究领域,出现了一种研究趋向,有一些学者主张把党章、党规、党纪等看作法律的一部分,有学者发表文章,说党章是中国的不成文宪法,还有些学者认为党规是法律体系的组成部分。这些观点与党的十八届四中全会的决议是不相符合的。党的十八届四中全会的决议是把法律规范体系和党内法规体系作为法治体系的两个体系分开表述的。

   2015年5月8日至10日时任十八届中共中央政治局常委、中央纪委书记王岐山同志到浙江省调研并主持召开部分省区市纪委书记座谈会时强调:要唤醒党章党规意识、推进制度创新,修改好《中国共产党纪律处分条例》,把纪律和规矩挺在法律前面,挺在党风廉政建设和反腐败斗争前沿。王岐山强调:“党要管党、从严治党,要靠党章党规党纪。‘党纪’与‘国法’不是一个概念,不能混同。党纪严于国法。党是政治组织,党规党纪保证着党的理想信念宗旨,是执政的中国共产党党员的底线;法律体现国家意志,是全体中华人民共和国公民的底线。党章规定,党员必须自觉遵守纪律、模范遵守法律。全面从严治党,就要抓全党的纪律,使纪律成为管党治党的尺子、党员不可逾越的底线。”王岐山进而指出:“把权力关进制度的笼子,对执政党而言,这个笼子首先是纪律和规矩。修订党纪处分条例要突出两个重点,一是体现全面依法治国、全面从严治党要求,坚持问题导向,应把条例中与法律重复的内容去除,解决‘纪’、‘法’不分的问题;二是把严肃政治纪律和政治规矩突出出来、具体化,使党纪特色更加鲜明。”

   2016年12月23日习近平总书记就加强党内法规制度建设作出重要指示,提出了“必须坚持依法治国与制度治党、依规治党统筹推进、一体建设。”这是一个全新的思维和理念,对于认识党规和国法的关系有重要的意义。2017年3月5日王岐山参加第十二届全国人大第五次会议北京代表团的审议,在谈到依法治国与依规治党的关系时也强调:“深刻理解依规治党与依法治国的关系。党和国家的治理体系包括两个方面:一是依规治党,坚持纪严于法、纪在法前,实现纪法分开,以党章党规为尺子,靠严明的纪律管全党治全党;二是依法治国,依据宪法法律法规治国理政。”

   “依法治国与依规治党有机统一”以及“两个治理体系”即党的治理体系和国家治理体系的提出,在党和国家治理体系理论上有重大发展,并进一步廓清了党规和国法之间的相互关系。“党规党纪保证着党的理想信念宗旨,是执政的中国共产党党员的底线;法律体现国家意志,是全体中华人民共和国公民的底线。”由此明确界定了党规与国法的关系及其作用,这样的界定是有其政治学和法理上的根据的。在党规和国法之间,有着严格的界限和区分。依法治国意味着党领导人民依靠宪法法律治国理政,依规治党意味着党依靠党内法规管党治党。党的十九大报告提出的“坚持依法治国和依规治党有机统一”,是对党规与国法关系的准确定位,但是我们的一些研究者往往忽视了这个问题。

   党的十八大以来,经过十八届四中全会,一直到党的十九大、十九届四中全会,我们始终坚持党的领导、人民当家作主、依法治国三者有机统一的治国理政路线和方针。习近平总书记在《求是》上发表的文章《坚持党对全面依法治国的领导》中强调:“通过法定程序使党的主张成为国家意志、形成法律,通过法律保障党的政策有效实施,确保全面依法治国正确方向。”这一治国理政的方针坚持了马克思主义关于党和国家关系的一个基本原理,即党的意志通过人民代表大会上升为法律。

   (九)关于“从立法中心主义转向司法中心主义”的命题

   近几年,有学者提出了中国法治应该“从立法中心主义转向司法中心主义”的命题。这一法学命题是否符合实际状况以及是否可能,需要反思。提出“从立法中心主义转向司法中心主义”的学者,忽略了这个命题后面所隐含的非科学性。对于这个命题,我们首先要分析它们是否符合中国的实际情况。首先,中国改革开放40年来是不是有这样一个立法中心主义存在?中国作为一个制定法国家,立法先行、立法先导是传统,这是一个制定法国家所不能逃避的必然的选择,必然产物。立法先行、立法先导就是必须先制定规则,然后才有执法、守法和司法。改革开放40年来我国的法治是一种齐头并进的局面,并不是说只有立法,其他方面也是在同时进行,只不过在制定法国家,立法要首当其冲,制定标准,凸显一些,但这种状况能不能被描述为一种立法中心主义?其次,司法中心主义有没有可能?认真检视中国法律实施的状况,法律实施包括执法、司法、守法三大块,我们的法律大多是由行政执法实施的,更多的是公民守法实施的,而司法的“不告不理”决定了司法在法律实施过程中占有的比例是有限的。我们过去将“不告不理”理解为只在民事领域,但其实“不告不理”是打通民事司法、刑事司法、行政司法的最重要的特性,刑事司法也是不告不理,不起诉就不能“理”,行政诉讼也是一样。2018年全国法院受案量达2800万件,已经破了历史纪录,尽管如此,司法案件与行政执法案件的数量还是无法比较的。同时,提出“从立法中心主义转向司法中心主义”,使已经面临“案多人少”的中国司法更加不堪重负。所以,所谓“从立法中心主义转向司法中心主义”的命题都包含着一些模糊性。

   提出“从立法中心主义转向司法中心主义”的这一命题,还隐含着对中国法治路线的批判,认为中国走的是一条以立法为中心的法治路线,应该转移到以司法为中心的法治路线,甚至还有学者提出“判例法法治国家”的命题。这一命题实际上是要改变目前中国的以制定法为主的法律制度和法律传统。一个国家采用什么样的法治发展路线,是由一个国家的法律传统、法律文化、法律历史、法律制度决定的,而不是可以凭借主观意向改变的。法典化是中华法系的悠久传统和重要特色,中国没有判例法传统,这都是历史事实。中国从清末变法以来,一直坚持了以制定法为特色的法制传统。这样一种法制传统怎么可能轻易得到改变呢?!所以,如果将“从立法中心主义转向司法中心主义”的命题转移到中国法治路线的选择和取舍上,更是不可能的一种主观臆想。

   (十)关于“法律体系向法治体系的转变”的命题

   有学者提出中国法治经历了一个“法律体系向法治体系的转变”,并认为这样一个转变是一个很大的飞跃。我们要注意到,当我们讲一个事物转向另一个事物的时候,必然包含着一种超越,即后者超越了前者。当我们讲“法律体系向法治体系转变”时,我们要思考法治体系是不是超越了法律体系?法治体系的前四大体系中,第一个就是法律规范体系,它们是相互包含关系,不是超越关系。法治体系离开法律体系根本就无法运转,所以并不意味着超越。只不过,法治体系是一个动态的体系,它将法律从产生到实现的全过程概括了进去,是一个动态的、立体的构造;而法律体系主要的还是一个静态的体系,它主要地指向了国家法律规范体系结构。它们两者虽有一些区别,但是一种互相包含关系,即法治体系包括了法律体系,而不是一种超越关系。

   (十一)关于“新权利”的概括问题

   近些年,大量的“新权利”的出现成为一个引人关注的问题。一方面,对于“新权利”,我们应该从发展的视角来看待,不能一棍子打死,一概否定,它有可能是新的法定权利的生长点;另一方面,我们也应该有一个法治的思维,不能轻易突破法治的底线。比如,这两年关于“教师教育惩戒权”的提出。《教师法》规定了教师在教学活动中的权利和义务。那么,学生如果有违纪行为,教师能不能行使一种惩戒权?教师对于学生的违纪行为所给予的纪律惩罚措施是否就是一种“惩戒权”?“惩戒权”到底是一种法律权利,还是一种法律权力?有人将“教师教育惩戒权”解释为一种法定职权,如果定性为法定职权,那似乎就成了公权力,从《教师法》里面能不能提炼出这样一种公权力?这样一个概念的提炼是不是准确?

   还有网络上有一篇《好色权是最大的人权》的文章。笔者详细看了这篇文章,这个“好色权”真还不太好归纳,把它归为一种“性权利”似乎也不准确。文章中讲了1979年10月《大众电影》杂志刊登了一幅英国电影《水晶鞋和玫瑰花》的接吻照,受到热烈欢迎,杂志多次加印,最后印数近百万册,几度卖到脱销。新疆一位老同志提出严重抗议,最后《大众电影》说改一下吧,刊登了一个老头照片,还是获奖电影明星,结果杂志销量由近百万一下跌了60万。文章调侃道:不是编辑好色,是人民好色。当然这里面有戏谑和玩笑的成分,但也不完全是玩笑。所谓好色权,无非是人性中对性的好奇,对美的体验、追求。国外以出生时间仅几个月的婴儿为例做过实验,让几个阿姨进到育婴室,婴儿对于长得漂亮的阿姨,就睁大眼睛盯着她看,对于长得不太好看的就没人理,这种实验也挺有意思。这一个问题的讨论,涉及到如何准确地概括一种“新权利”。

   (十二)关于法律调整对象的争论

   人与自然的关系问题,包括动物、植物权利等问题,是近些年国内和国际社会热议的理论焦点问题。这次发生在中国武汉的新型冠状病毒肺炎疫情又一次将这个问题推向了社会舆论的热点和风口浪尖。虽然目前还没有最后的医学确证,但阶段性的研究已经将此次新型冠状病毒肺炎的传染源指向了与人食用野生动物有关。

人与自然是命运共同体,这是一个已经得到国内和国际社会普遍接受的基本共识。但是,如果进入到法律环节,在法律关系问题上,有一个绕不开的理论和实践问题是:作为自在物的“自然”是不会说话的,无论是动物,还是植物,或是自然界的山川河流。比如,关于动物有无权利的问题,自20世纪90年代以来,在国内和国际社会就有很多讨论,研究得很热闹,但动物、植物等自身是不会说话的,或者进一步说,动物、植物等是不会说人的话的,这是一个不争的现实和事实。有人通过对动物的观察,说动物也有它们的语言和情感,只是我们听不懂。但“听不懂”恰恰说明了它们没有办法来表达自己。只要人类听不懂它们的语言,就只能按照人类的想象,来代替它们说话。因此,即便我们承认动物、植物等有“权利”,最终还是要人去表达。还有一种理论说,大自然虽然不会说话,但大自然会以自身的方式来反抗、报复人类对它的破坏,这也是一个事实。无数的由于对自然的破坏带给人类的灾难——比如此次新型冠状病毒肺炎疫情——就是一个有力的例证。但在特定的时空阶段,人类怎么作出反应?我们在法律调整对象和法律关系理论上如何破这个局?即使我们承认动物、植物有权利,但在法律上如何去表达呢?法律如何对它们作出调整和规制?有些西方学者提出动物、植物有一种道德权利,但无论是道德权利,还是法律权利,怎么去表达?还是要通过人类来表达。这就涉及到法理学研究的一个重大命题,即法律如何调整人与自然之间的关系?(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《比较法研究》2020年第2期,第108-119页
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