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刘作翔:回归常识:对法理学若干重要概念和命题的反思

更新时间:2020-04-04 22:36:03
作者: 刘作翔 (进入专栏)  
是该时代的整个市民社会获得集中表现的形式,所以可以得出结论:一切共同的规章都是以国家为中介的,都获得了政治形式。由此便产生了一种错觉,好像法律是以意志为基础的,而且是以脱离其现实基础的意志即自由意志为基础的。”他们是反对将法、法律解释为自由意志的。

   因此,马克思、恩格斯这样一个经典的观点——“法也和宗教一样,是没有自己的历史的”——从法的社会本质上揭示了:法律产生于社会;法律来源于社会;法律发展于社会;法律服务于社会。而这个“社会”概念是泛指一切社会存在和社会生活。法律起源于社会;法律无不是应对现实社会问题而产生;法律的发展与社会也分不开。一个国家和社会的法律的历史,就是社会的历史,法律调整的内容都是社会的各种事务。具体而言,实体法的内容都是各种社会事务;程序法的内容是同实体法相关的社会事务,所有的程序法也是可以归结为社会这个概念;即使关于法律的法律即立法法,表面上看来和社会事务不相关,但同样可以归之于社会,可以追溯下去。所以,仔细考察一下法律的内容,从实体法的内容到程序法的内容,全是为了解决社会问题,所有的法律都是为了解决社会问题。

   之所以讨论这个问题,是因为新中国成立以来,包括改革开放以来,法学界关于法的本质、法的阶级性、法的社会性的争论未曾中断过。当然,我们今天的思考不是停留在这种层面。通过对马克思、恩格斯这句经典思想的解读,我认为:法律的社会本质的外延,应该大于法律的阶级本质;或者说,法律的社会本质包含了法律的阶级本质。法律的阶级本质是阶级社会的特征,而且应该是阶级对抗激烈社会的特征。在非对抗的阶级社会,法律的阶级本质并不凸显,而社会本质可以贯通于法律的所有历史。马克思、恩格斯说的“不应该忘记,法和宗教一样,是没有自己的历史的”,实际上是对法律的社会本质的一种深刻揭示,是对法律本质的深刻揭示。

   (三)关于法和法律的一元论和二元论之争

   还有一个长期争论的问题,就是马克思主义的法律观到底是一元论还是二元论。尤其是近些年在中国法理学界乃至法学界存在着的对法的泛化的理解,使我们不得不重新思考这个问题。马克思、恩格斯在《共产党宣言》中有段经典的话:“你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志,而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件决定的”。恰恰是从这段话里面,我越来越坚定地认为马克思主义的法律观是一元论而不是二元论。所谓一元论、二元论,讨论的是法和法律到底是一回事还是两回事。仔细分析这段话,“你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志”,“法不过是被奉为法律的”这句话很关键,只有“被奉为法律”,即表现为法律,我们才能捕捉到法是什么。法律就是法的一种表现形式,离开了这个表现形式怎么去理解法呢?一些学者把法概念抽象化,好像一谈到法就是一种抽象的表达而不是一种实定的存在,造成了对法的虚幻,好像法无处不在。甚至还有人用“自然法”这样一种学说体系来解释早已世俗化、实定化、实在化的法律现象,将法抽象化、概念化而不是具体化、实在化,使人们对法的概念陷入一种云里雾里的境地,无法捉摸。因此,离开法律谈法是谈不通的,没有离开法律的法;在法律之外,是没有法的。

   结合这些年中国法理学界乃至法学界对于法的泛化的理解,现在什么都是法,法无所不在。法和法律的二元论为这种法的泛化提供了一种理论支持。法和法律的二元论认为,法和法律是分离的,法是一种意志的体现,法律只是法的一种表现形式,在法律之外,还存在着其他法的形式,例如习惯、道德、宗教、乡规民约、企业自制规范等。法理学应该警惕和纠正这种对法的泛化的理解。

   (四)关于法的形式(法律渊源)

   法的形式也是法的一个元问题。法的形式转化成法理学术语,就是法律渊源。法律渊源理论这些年也面临着很大的混乱和挑战。法律渊源是法理学中的一个非常重要的基本理论问题和实践问题。不仅仅对于法理学,法律渊源也是其他各法学学科的基础性概念。不了解法律渊源的概念,就无法形成对于具体法律形式的判断和运用。遗憾的是,在我国法学界,目前对于法律渊源的概念并未形成有效共识,因而,在学术理论的讨论中,就出现了对这一基础性概念的误用,并影响着法律实践。2017年我国《民法总则》颁布后,有几位学者提出“《民法总则》第10条赋予了习惯以新的法源地位”的观点,除此之外,有一些报刊也刊登了有关习惯作为民事审判的“法源”的报道。这样一个观点是对于“法源”概念的误用。产生这种现象的根本原因就在于我们对法律渊源的理论与现实问题缺乏深入的研究。

   所谓“法源”,就是法律渊源的简称,而法律渊源是一个严格的法学概念。所谓法律渊源,就是“有效力的法律表现形式”。那么,这种“有效力的法律表现形式”到哪里去找呢?不可一概而论,在不同的法律传统和法律体制下,其法律渊源是不同的。比如,在判例法国家,判例就成为“有效力的法律表现形式”;而在制定法国家,关于“有效力的法律表现形式”,是由这个国家的法律所规定的,具体而言,是由这个国家的宪法和《立法法》所规定的,不可对此过度扩展。所以,法律渊源问题实际上就是一个法律传统和法律制度问题,可以通过宪法和《立法法》中有关法律规范的等级层次来进行划分,从这个层面来说,法律渊源就是宪法和《立法法》中有关法律的表现形式问题。由此来看,一些学者所说的“《民法总则》第10条赋予了习惯以新的法源地位”的观点,是没有根据的。因为我国《宪法》和《立法法》所规定的“有效力的法律表现形式”并没有“习惯”这样一种规范类型。之所以出现这样的观点和看法,是因为他们误以为,只要法律规定了“可以适用习惯”,习惯就成了新的法源,即习惯改变了其性质,这正是误区所在。我国《民法总则》第10条将习惯作为法律缺位的情况下处理民事纠纷的规范依据,是否意味着改变了习惯的规范属性?是否意味着把习惯变成了一种法律渊源?我认为不是。我国《民法总则》第10条并不能改变习惯的性质,即并不意味着有了这条法律规定,习惯就变成了法律渊源。这是一个很重要的理论问题。这样一个规定只是明确了在法律缺位的情况下习惯可以作为弥补法律漏洞的一个行为依据和裁判依据,给了我们另外一个规范选择,但并不意味着这样一个规定就改变了习惯这个规范类型的性质。习惯仍然是习惯,习惯并不能变成法律,也并不意味着这样一个规定就把它变成了法律渊源。这一点恰恰是很多学者迷失的地方。

   造成法律渊源理论混乱的另一个原因是,有些学者用判例法制度下的法源理论来解释中国的法源理论。有一些学者认为,法律渊源就是法官裁判依据的来源,这也是出现前面所提到的有学者提出的“《民法总则》第10条赋予了习惯以新的法源地位”的观点的一个方法论根据。有位青年学者更是直接地讲:从司法和法官裁判的角度,法源是指“一切得为裁判之大前提的规范的总称”。我认为,这些学者的最大误区在于将判例法国家的法源理论不加区分地套在了像中国这样的制定法国家身上。在制定法国家讨论法律渊源,其主要的目的是讨论清楚什么是法律的表现形式。法律渊源是国际上通用的一个法学概念。尽管对于法律渊源有不同的理解和解释,但作为一个通用概念,法律渊源是指“有效力的法律表现形式”,在国际上是有共识的。“法律渊源”主要指那些具有法的效力作用和意义的法律的外在表现形式。因此,法律渊源有时也叫法律形式,它侧重于从法律外在的形式意义上来把握法律的各种表现形式。

   (五)关于司法的概念

   中国关于司法的概念也存在很大的混乱。在一次学术会议上,有一位学者提出了一个“社会司法”的概念,听完之后,其实讲的就是多元纠纷解决机制。如果有“社会司法”,那我们还要司法干什么?“社会司法”这个概念直接冲击了司法的概念,甚至在前些年中国司法改革不规范时期,某省的高级人民法院还推出了“社会法庭”“社会司法”的所谓司法改革试验。我们稍微查阅一下有关司法的词典或者教材、书籍,国内外关于司法的概念和界定是有基本共识的,所谓司法,就是指国家专门的司法机关适用法律的活动。但是这些年这个概念被越搞越乱了。

   造成“司法”这一概念混乱的原因有很多,有学者理解上的原因,也有法律制度本身的原因,其中主要原因之一是,到目前为止,在我国法律体系包括宪法在内的270多部法律中,没有一个关于司法的概念。于是,关于司法的概念就成了任人解说的概念。与此相关,还有一个原因,就是我国1997年《刑法》第94条对于“司法工作人员的范围”的立法解释所带来的混乱。该条规定:“本法所称司法工作人员,是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”这条规定将隶属于公安机关的侦查人员和隶属于司法行政机关的监狱管理人员都解释成“司法工作人员”,于是,人们便将习惯上称谓的公、检、法、司等政法机关理解成为司法机关。针对这一问题,笔者在《法学研究》2003年第1期发表的《中国司法地方保护主义之批判——兼论“司法权国家化”的司法改革思路》一文中提出的六条“司法权宪法修改意见”中的第2条提出:应该在宪法中明确规定“国家行使司法权的专门机关是人民法院和人民检察院。”并为此作了简要说明:增加这一条款是为了纠正目前在我国存在的关于司法、司法权、司法体系、司法机关、司法主体等概念和问题上所存在的混乱。尤其是我国1997年《刑法》第94条关于“司法工作人员的范围”立法解释所产生的混乱。嗣后,在 2013年1月26日中国社会科学院法学研究所召开的“深化司法体制改革理论研讨会”上,笔者又对这个问题作了进一步的理论论证,提出关于“司法”“司法权”“司法主体”“司法体系”“司法机关”等概念上存在的问题以及宪法修改意见。我们应该回到司法概念的本原意义上去,即司法就是国家专门的司法机关适用法律的活动,司法的国家专有权、专有性不容动摇,否则,什么都是司法,便无所谓司法了。

   (六)关于“民间法”的概念

   “民间法”这个概念准确吗?“民间法”概念本来就是一种比喻,但是,随着研究的进展,有些人已经不满足于比喻了。民间法的研究者,开始由民间规范入手,对大量民间规范进行挖掘,但到了后期,不满足于这种现状,试图把民间法作为法律的一种形式。本来“民间法”就不是一个科学的表达,只是为了表达便利。民间有大量的规范形式,这些规范形式在民间生活中发挥着重要作用的。但发展到后期,一些民间法研究者不满足于这种比喻和修辞,要使“民间法”也成为一种“法”,尤其在诸如法律多元主义、“活法”理论等的支撑下,认为民间的规范也是一种“法”,这种观点也是经常见诸于学术界。

   此外,近来笔者对“民间法”的概念进行了反思,发现“民间法”的概念其概括性很有限,并不像当初研究者想象的那样试图用“民间法”概念来包揽国家法之外的所有规范类型。“民间法”概念主要包括习惯、道德,以及乡规民约、村规民约等,但社团章程、大学章程很难说是民间法,企业事业单位的自制规章也很难包括进来,各级国家机关制定的内部管理规则也很难包括进来,甚至宗教都很难用民间法来称谓。因此,“民间法”概念的使用只是出于一种研究的便利,但它的概括性很有限。

   (七)关于“权利本位”“义务本位”的概念

笔者从事法学研究工作也已三十多年,一直在思考一个问题:在法学领域,一些高度概括的哲学概念还是要慎用,比如“以……为中心”“以……为本”“……本位”“……中心”,因为这种概念有很大的风险。“本位”“中心”等概念在哲学上是具有高度概括性和浓缩性的语词,它容易将复杂丰富多样化的事物屏蔽成“一唯化”的现象存在,遮蔽了事物本身所具有的复杂性、丰富性和多样性,尤其是对于哲学社会科学现象。“权利本位”“义务本位”就是我们耳熟能详的概念,并且成为一种法学思维甚至分析工具。这些概念都是高度概括、高度浓缩的哲学概念,这种“本位”的提炼带有很大的风险。这两个在当年先后提出的带有针锋相对的、完全对立的概念及其引发的争论,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:limei
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文章来源:《比较法研究》2020年第2期,第108-119页
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