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张运昊:论信用行政评价的属性及其司法控制

更新时间:2020-03-27 10:22:10
作者: 张运昊  
故请求法院撤销,法院却以“不良行为记录公示是对当事人违法行为进行的客观记录及公示”为由驳回原告诉讼请求。[29]除“杭州天恒公司案”外,“成都安彼隆公司案”、“图符(北京)公司案”和笔者于本文中即将提及的“江西洪泰公司案”中的原告也提出了相同诉求,但法院都未支持。

   引人深思的是,面对理论通说和当事人的诉求,法院为何选择视而不见?对此,若以“江西洪泰公司诉南昌市生态环境局查处通报行政处理行为案”(以下简称:“江西洪泰公司案”)作为个案样本,[30]通过深入解析法院在判决中的裁判说理,或许可以一窥隐藏在法官思考和推理背后的裁判逻辑。

   “江西洪泰公司案”的基本案情如下:原告洪泰公司在现场执法检查中被发现弄虚作假,南昌市环保局作出涉案《通报》,将原告列入不良记录名单并将其上报给江西省公共信用信息平台向社会公开,洪泰公司认为《通报》的法律后果“相当于吊销原告营业执照”,被告并未履行相应的法定程序,故请求“确认被告作出的行政处罚违法,撤销《通报》”。关于《通报》是否属于行政处罚这个争议焦点,法院经审查后予以否定,理由是:其一,从处罚法定原则来看,只有法律、法规或者规章规定应予处罚的,才能够给予行政处罚,而涉案《通报》的法律依据仅为江西省关于建立社会信用体系的规范性文件,显然不符合行政处罚法定原则;其二,从处罚种类来看,被告作出的《通报》无法融入我国《行政处罚法》8条规定的法定处罚种类,“也不是一种独立的行政处罚”。[31]

   该裁判说理背后隐藏着一种演绎推理的裁判逻辑,即“通过对法律的解释和事实的认定来完成法律推理”。[32]规范演绎推理是传统司法裁判最为倚重的论证方法,具有浓厚的“规则中心主义”倾向,其论证的逻辑顺序是:根据案件事实寻找可供适用的法律规范→对法律规范进行解释→在法律事实与法律规范之间进行涵摄→得出裁判结果。审理“江西洪泰公司案”的法院在否定行政处罚说时基本遵循了这一裁判逻辑,其推理的第一步就是认为《通报》是否属于行政处罚必须依据我国《行政处罚法》进行判断,第二步是对处罚种类和处罚设定依据条款的解释,第三步得出被诉行为无法纳入现有的行政处罚规范体系的结论。

   演绎推理的裁判逻辑可以确保裁判结果的可预测性,但是也容易陷入机械司法的泥淖。另外,在简单案件中,演绎推理一般能够较好地实现裁判结果正当性的证成,然而,一旦出现疑难案件,以三段论推理为核心的规则论证将面临诸多困境。信用制度是我国社会转型时期为了构建诚信社会而采取的创新举措,目前仍处于制度试错期,国家层面尚未出台专门的社会信用立法,地方层面虽有不少合法化尝试,但整体来看,规范的立法供应仍显不足,因此,涉及信用制度的案件无疑属于暂时未被规则调整的疑难案件,如果法院仍以演绎推理的裁判逻辑进行处理,将面临诸多困境。

   一方面,规范的滞后性与机械司法并存。关于信用行政评价是否属于行政处罚,法院奉行的是一种守成思维,从行政处罚法中寻找规范依据并通过严格的文义解释进行判断,然而立法理性是有限的,规范本身很难完全回应社会现实,已实施22年的我国《行政处罚法》早已无法适应社会的调控需要,因此,法院对行政处罚说的否定固然符合形式法治的要求,但很难摆脱机械司法的嫌疑,忽略了对实质法治的追求。另一方面,存在规范体系的不完善与行为性质判断的难题。即便忽略上述困境,尊重法院对形式法治的坚守,但由于现有规范体系的不完善和司法审查理论准备的不足,法院虽然能够通过适用我国《行政处罚法》否定行政处罚说,但是对信用行政评价的行为性质及可诉性问题也难以形成肯定的共识,[33]换言之,传统规范主义的审查思路面临失灵的困境,进而导致司法实践缺乏一致的审查标准,以至于同类案件产生迥异的裁判结果,违反“同案同判”的平等原则,同样不符合实质法治的要求。

  

   二、后果视角下行为性质与可诉性的判断

   对于信用行政评价这种行为性质和可诉性存在争议的行政措施,在各种不同的理论论战背后,在各方主体的不同诉求背后,实际隐藏着更为深层次的目的追求和价值选择,信用行政评价的行为性质和可诉性的判断已经转化为一个价值权衡和利益衡平的问题。对此,一种后果取向的解释路径或许可以提供一个更为清晰的认识。

   (一)后果解释的引入

   1.后果解释的理论溯源

   与作为“顺推法”的规范演绎推理不同,后果解释是指法官在案件裁判中通过考量不同裁判结论可能导致的相应后果,并根据后果的可欲性选择那种最合理的裁判结论,最终再逆向寻找能够正当化论证结果的规范理由。[34]规范演绎推理是通过对过去事实的处理并根据既定的规则控制裁判,而后果解释则是根据裁判可能导致的后果对裁判进行调控。[35]后果解释的逻辑结构可表示为(逻辑结构一):(1)采取某个解释结论X,会导致某个社会后果F;(2)某个社会后果F是好的(或者是不好的);(3)据此,应该采取解释结论X(或者不应采取解释结论X)。[36]

   作为一个可供法院具体运用的解释路径,后果解释的操作步骤包括可适用性分析、后果的发现和评价、后果论证和裁判结果的作出三个阶段。[37]首先,法官必须查明后果解释在个案中的可适用性。其次,法官必须根据自身认知能力,结合社会普遍具有的“常识”和“正义观念”对某一裁判结论可能带来的积极或者消极后果进行预测和评价,并根据可欲的社会后果选择最合理的裁判结论。最后,后果解释具有认知上的开放性和运作上的封闭性,虽然法官在选择最合理的裁判结论时开放性地考虑了诸多后果,但是法官必须将已考虑的诸多后果和具体的后果权衡过程以更为规范性的论证展现,“无论采取何种裁判思维,事实与规范之间所呈现的不协调都必须通过法律解释来熨平”。[38]

   遵循上述操作规程,笔者将首先对后果解释在涉及信用行政评价案件中的可适用性进行分析,继而通过分析隐藏在16个司法判决背后的后果考量,并在权衡这些后果的基础上对信用行政评价的行为性质与可诉性作出认定。

   2.后果解释的可适用性分析

   后果解释的适用必须受到一定条件的限制,综合而言,后果解释有两种类型并分别代表不同的适用情形,即“执行规则的后果解释”与“创设规则的后果解释”,前者的适用条件是虽然存在既定法律规范,但是规范的模糊性导致多种彼此冲突的裁判结果,后者主要在那些缺乏法律规范的案件中适用,起到填补规范漏洞的作用。[39]后果解释在信用行政评价的行为性质与可诉性判断中具有可适用性,原因是,由于社会信用立法不完善,目前尚无明确的法律规范对信用监管的主体、范围、程序和标准作出统一规定,存在规范漏洞,导致司法实践中因秉持行政处罚说、行政确认说、主动信息公开说和行政事实行为说等学说而造成迥异的裁判结果。采用后果取向的分析路径,可以仔细权衡每种裁判结果背后的后果考量,并根据可欲的后果筛选出最佳的裁判结果。

   此外,后果解释在我国部门法领域中已有较为成熟的运用,因此法院有进行后果解释的能力。在宪法领域,后果解释被用来获得具体解释结论并最终反向确定如何适用解释规则,[40]在刑法领域,通过后果解释对某种解释方法及其产生的后果进行评估,以证成刑法解释的合理性。[41]司法实践中对后果解释方法也运用得较为成熟,例如在南京许霆案、泸州二奶遗赠案等疑难复杂案件中都可以看到法官对裁判后果的考量,[42]审理泸州二奶遗赠案的法院甚至将后果解释凌驾于文义解释之上。质言之,法官在涉及信用行政评价的案件中运用后果解释不存在障碍。

   (二)隐藏在司法判决背后的后果考量

   笔者筛选到的16个判例中存在四种迥异的裁判结果,从不同的裁判结果中可发现不同的后果考量。

   1.是否可以保障相对人和社会公众的权益

   信用行政评价的不同定性对行政相对人和社会公众权益的保障程度也不同,从后果来看,在个案中根据实质判断标准将信用行政评价解释为行政处罚,更为偏向对行政机关的约束和对相对人权利的维护。因为与另外三种裁判结果相比,由于我国《行政处罚法》的存在,将其定性为行政处罚意味着行政法上有一套较为明确的合法性判断机制可以配套适用,行政机关在作出信用行政评价时必须遵守我国《行政处罚法》中严密的程序规范与严苛的处罚设定权和规定权限制,法院也必须按照我国《行政处罚法》中的规定为行政相对人提供救济,维护原告陈述、申辩等程序权利,这也正是司法实践中众多原告极力要求法院采纳行政处罚说的真实原因。另外,与行政处罚说一样,主动信息公开说同样更偏向于相对人和社会公众权益的维护,只不过后者是通过精巧披露失信主体的信用状况以维护社会公众的知情权,不论这种知情权是被视为“可诉的主观公权利”(如“范晓耘案”)还是“不可诉的反射利益”(如“李永利案”)皆是如此。

   2.是否降低行政管理的效能

   信用行政评价的行为性质和可诉性的判断不能仅将行政相对人和社会公众的权益维护纳入后果考量,而更应同时确保行政管理的高效,因为“效能、效率或效益在某种程度上是一种普遍追求,更是人民对行政机关的一个普遍要求”。[43]行政管理的高效依赖于行政管理手段的多样和灵活,信用行政评价作为一种新兴的政府规制工具和合作治理手段,由于尚未受到法律的严格约束,有助于行政管理的高效和社会治理的创新。然而,一旦将其定性为行政处罚,则意味着行政机关必须严格遵守处罚规则,无异于“戴着镣铐起舞”。与之相反,行政事实行为说则能够让行政机关完全摆脱控制,不但不用遵守处罚程序的约束,而且可以摆脱正当程序原则的束缚,法院也可以藉由“行政事实行为不具有可诉性”将其拦在法院的大门外,可以说,行政事实行为说最大限度地放弃了对相对人权益的维护,仅将“维护行政管理的效能”作为唯一的后果考量,这是行政机关强烈主张行政事实行为说的缘由,有学者在探究属性有争议的行政措施是否应被界定为行政处罚时,也发现行政机关“比较倾向于将属性有争议的行政措施理解为不是行政处罚,从而不受处罚程序的约束”。[44]

   3.能否规避政治风险和助推公共政策的实施

   值得进一步深挖的问题是,奉行“公共利益本位论”的行政机关确保行政管理的效能本无可厚非,但为何法院也大多选择与行政机关共舞,通过否定原告诉求的行政处罚说并认可行政事实行为说或者不可诉的主动信息公开说,将权益受损的原告挡在法院的大门外呢?这或许可以从我国法院身处的权力结构谈起。

   一方面,从纵向权力结构来看,我国法院的组织结构具有明显的行政化和科层化倾向,囿于法院组织内部的问责机制和绩效考核,法院审理个案通常会选择“规则中心主义”的守成思路来规避政治风险。这种寻求自保的审判思维在我国司法审判中早已是公开的秘密,这可以用来解释为何法院不敢运用实质性判断标准肯定对原告的权利保障更为有利的行政处罚说。

   另一方面,根据达玛什卡关于两种理想国家类型的勾勒,在横向的权力结构中,身处社会转型期的我国法院具有鲜明的“政策实施性”, [45]甚至有学者将其与行政机关比喻为“同一战壕中的战友”。[46]法院不但有权利保障的功能,而且有公共政策实施的任务,尤其针对法律的空白,法官常常需要根据社会需要进行利益衡量,通过法律解释形成或者助推公共政策。[47]为此,法院一旦将信用行政评价定性为行政处罚,必然会背负阻碍我国诚信社会建设步伐的沉重包袱,法院显然不能承受裁判结果可能带来的此种后果,相反,行政事实行为说却是助推公共政策实施的“最优解”,无疑成为法院的优先选项。

(三)基于后果权衡的行为界定与可诉性 (点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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