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赵宏:约瑟芬·穆岑巴赫尔案

更新时间:2020-03-27 10:10:56
作者: 赵宏  

   【案例名称】约瑟芬·穆岑巴赫尔案(BVerfGE 83, 130 – Josefine Mutzenbacher,1990年11月27日)

   【关键词】 艺术自由、艺术与色情、基本权利的冲突与权衡、法的确定性、事先审查

   【案情】

   本案原告自1987年十一月以来以袖珍本的形式出版发行了小说《约瑟芬·穆岑巴赫尔:维也纳妓女自传》。该小说包含此前由哥本哈根Dehli出版社以德文发行的两册《维也纳人青春论集》(Oswald Wiener)的内容。《维也纳人青春论集》在两份相关的德国刑事案件判决中均被宣告为“猥亵作品”,之后又于1968年由联邦审查局根据《危害青少年书籍传播法》(Gesetz ueber die Verbreitung jugendgefaehrdender Schriften)第18条第1款,而被归入“禁书”书目。而由德国Rogner/Bernhard出版社发行的内容相同的版本,也于1970年被归入“禁书”名单。《危害青少年书籍传播法》于1985年7月12日重新修订颁布,新的《危害青少年书籍传播法》第1条第1款第1句同样规定,“凡会在道德上危害青少年的书籍,尤其包含不道德、残忍情节、煽动暴力、犯罪或种族仇恨以及歌颂战争的书籍,应被列入禁书名单”。而书籍一旦被列入“禁书”,则会涉及刑事处罚,该书也只能陈列于青少年无法接触的商店,且不能进行广告宣传。但该法第1条第2款同时指明,“如果此类书籍属于艺术创作,则可以不列入禁书名单”。

   为顺利出版发行这一小说,原告请求主管该项事务的联邦审查局(Bundesprüfstelle)将《维也纳人青春论集》从禁书名单中删除,主张该书根据现行观念属于艺术作品。但联邦审查局拒绝将其从名单中删除,而且在组织专门审查人员鉴定后,还将原告出版发行的相同内容的袖珍小说《约瑟芬·穆岑巴赫尔:维也纳妓女自传》也列入禁书名单,其理由是该小说“以令人难以忍受和厌烦的方式描述了女主角的性爱过程,并对儿童卖淫及乱交行为予以正面评价,甚至加以颂扬”。参与鉴定的专业人士甚至认为“该书只是有关女主角性生活的色情写真以及卖淫实录”,对其中涉及的“色情及乱伦问题”,作者并未进行“艺术化处理,而只是为蛊惑他人”,因此,该书并不能被视为“艺术作品”(Kunstwerk)。

   在联邦审查局于1982年11月4日做出上述决定后,原告先后向科隆行政法院、北莱茵·威斯特法伦州高等法院以及联邦行政法院提起诉讼,请求撤销联邦审查局的确认决定,但诉讼均以失败告终。原告遂以上述决定和判决侵犯其由《基本法》所规定的“艺术自由”为由,向联邦宪法法院提起宪法诉讼。原告在本案中的诉求主要集中于如下问题:(1)原告出版发行的袖珍小说《约瑟芬·穆岑巴赫尔:维也纳妓女自传》属于艺术作品,联邦审查局按照《危害青少年书籍传播法》将其列入禁书名单,侵犯了其由《基本法》第5条第3款第1句所规定的“艺术自由”;(2)《危害青少年书籍传播法》所规定的联邦审查局在选任和组织人员对违禁书目进行鉴定的相关程序,不符合法治国原则下的确定性要求;(3)《危害青少年书籍传播法》违反了《基本法》第19条第1款第2句中规定的,当法律对公民的基本权利进行限制时,“必须指明所涉及的基本权利的条款”的“指明条款”要求;(4)联邦审查局在对原告出版的小说《约瑟芬·穆岑巴赫尔:维也纳妓女自传》进行审查时,亦侵犯了《基本法》第2条第1款所规定的“一般行为自由”(allgemeine Handlungsfreiheit),第20条第3项所规定的“法治国”原则、第19条第4款第1句所规定的“司法保障”(Rechtsgarantie)权利,以及第103条第1款所规定的“司法听审权”(Anspruch auf rechtliches Gehoer);(5)联邦审查局将原告出版的袖珍本书籍列入禁书书目,违反了《基本法》第5条第1款第3句所规定的 “事先审查的禁止”(Zensursverbot)。

  

   【判决要旨】

   1.色情小说同样属于《基本法》第5条第3款第1句所称的“艺术”;

   2.如认为艺术作品明显会对青少年构成严重道德危险,而将其列为禁书时(根据《危害青少年书籍传播法》第6条第3款),应以艺术自由的权衡为前提;

   3.《危害青少年书籍传播法》并未充分符合宪法要求,因其对于联邦审查处审查人员的选任规定并不完备。

  

   【判决理由与论证】

   一、色情作品是否属于艺术自由的保护领域?

   本案的争点首先是色情作品是否属于艺术自由的保护领域(Schutzbereich)。原告认为其出版发行的袖珍小说尽管涉及色情内容,但仍属于“艺术自由”的保护领域,而相应的,联邦审查局将其列入禁书书目并让其承担相应的法律后果,就侵犯了其艺术自由。

   “艺术自由”的宪法依据在于德国《基本法》第5条第3款第1句的规定,“艺术、科研、学术和教学是自由的”,但艺术自由的构成要件或是保护领域的确定,却依赖于对“艺术”一词的意涵界定。如上文所述,对原告出版的小说进行鉴定的联邦审查局并不认为色情作品属于艺术。鉴定成员甚至将其评价为“未做任何艺术化处理,仅仅是为蛊惑他人”的“色情写真集”与“卖淫录”。原告则在宪法诉讼中主张,“艺术与色情并不相互排斥”(Kunst und Pornographie schlössen einander nicht aus),他甚至举出“世界文学名著中同样有将性爱过程做成描写对象”的实例。

   对于色情作品是否属于艺术,原告在提起宪法诉讼之前历经的高等行政法院和联邦行政法院均未给出确定回答。高等法院在判决中认为,将原告出版的色情小说列入禁书,符合《危害青少年书籍传播法》第1条第2款第2句的规定,这一点“并不依赖于该小说是否属于艺术作品(Kunstwerk)”。“即使这部小说被确定为是艺术作品,《基本法》第5条第3款第1句所保障的艺术自由与《危害青少年书籍传播》也并不冲突”,“因为艺术自由所保护的法益,相对于防止对青少年造成道德损害的法益,应该有所退让(Weichen)”。据此,在高等行政法院看来,既然青少年保护相对于艺术自由在宪法的价值秩序中始终处于优位,那么色情小说是否属于艺术作品,是否享有《基本法》中艺术自由的保护,并无关紧要。

   与高等法院的模糊态度不同,联邦宪法法院在判决中首先肯定,即使原告出版发行的袖珍小说因包含色情内容而被列入“禁书”,“该禁书书籍仍旧属于《基本法》第5条第3款第1句所规定的艺术自由的保护领域”(Die indizierte Schriff faellt in den Schutzbereich der Kunstfreiheit)。联邦宪法法院对此解释说,“该作品表现为小说的样式,而且是作者自由艺术构想活动的结果呈现”。为进一步廓清“艺术自由”中“艺术”的意涵,联邦宪法法院引述在梅菲斯特案判决中曾对“艺术”所给出的定义,“该作品展现了独特的艺术结构特征,它是作者自由创作活动的结果,且通过小说这种文学形式表达了作者的印象、经验和幻想”(BVerfGE 30, 173)。尤其是“该小说的创作形式,对维也纳俚语的使用,以及对相关社会环境的描写,都应该被理解为是艺术创作”。“小说也允许作者为某种艺术意图而进行诠释,从这个意义上说,小说内容也被视为是在发展性小说的讽喻”。就原告出版的袖珍小说而言,“女主角意味着男性性幻想的化身,而小说内容则反映了两性关系的压抑”。

   对于“小说可能同时被视为色情作品(Pornographie),就不具有艺术属性(Kunsteigenschaft)”的疑虑,联邦宪法法院给予明确的否定,并在此重申联邦最高法院在Henry Millers Oprus Pistorum判决(BGH, NJW 1990, S. 3026 )中的主张,认为“艺术与色情并不互相排斥”(Kunst und Pornographie schließen sich nicht aus)。“对于作品艺术属性的判断,应以联邦宪法法院此前的判决(BVerfGE 67, 213 (226 f.))所阐明的观点为基准,而不能依赖于国家对艺术作品的风格、水准以及内容的控制,或是艺术作品的客观效果”。联邦宪法法院尤其认为,上述基准和观念,在判定“艺术自由在面对宪法所保护的其他竞争性法益时是否应该退让时”,同样应该获得适用。

  

   二、“艺术自由”与“青少年保护”之间发生法益冲突时如何权衡?

   联邦宪法法院在肯定了色情作品同样具有艺术属性,同样属于《基本法》第5条第3款第1句所规定的“艺术自由”的保护领域后,接下来涉及的问题就是联邦审查局以“青少年道德保护”为由,将原告出版的色情作品列入禁书书目的决定是否具有合宪性,换言之,“青少年保护”能否成为对“艺术自由”予以限制的正当理由。

   在引出接下来的论证前,首先需要回溯联邦宪法法院对基本权案件的基本审查模式。联邦宪法法院对基本权诉讼奉行独具特色的三段式审查模式(eine dreistufige Pruefungsfolge)。这一模式由以下步骤组成:首先,确认案件可能涉及哪项或哪些基本权的保护领域;其次,如果该案的确涉及某项或某些项基本权的保护领域,联邦宪法法院接下来则需要确认,这项或这些项基本权是否真正受到了侵害;再次,如果国家行为的确构成了对基本权的侵害,联邦宪法法院最后需要判断的是,这些侵害是否具有《基本法》规定的合法正当理由。如果找不到侵害的合法正当性理由,这种侵害就是违法的。上述审查模式的形成又在很大程度上受到德国基本权利规范模式的影响。德国《基本法》中的基本权利条款的规范构造都主要由两部分构成:首先是基本权利的保护范围(Schutzbereich),其次是干预本项基本权利的合宪性理由(Rechtsfertigung)。前者是公民藉由基本权,而被保护的某一层面的生活领域,它所确定的是基本权的构成要件或是事实内核;而后者则是国家对基本权利予以干预的合宪性依据。与其他国家宪法规定不同的是,德国《基本法》对基本权利的限制并没有采用一般的概括性条款,而是选择在每项基本权利规范中,详述国家对此项基本权利的限制要件。因其着眼点主要在于“对基本权利限制的限制”,因此,这一部分在德国宪法中被称为限制或干预基本权利的合宪性理由,即国家惟有具备这些理由时,对公民基本权利的干预和侵害才是正当的。

   1.无法律保留限制的艺术自由是否享有绝对的优位保障?

   在德国《基本法》中,艺术自由属于“无法律保留的基本权利”(ohne Gesetzvorbehalt),换言之,宪法并未像其他基本权条款中规定的那样,允许这类基本权利“可由法律或基于法律而受到限制”。在德国《基本法》中属于此类基本权利的还包括《基本法》第4条规定的“信仰自由”。德国基本权利理论一般认为,无法律保留的基本权利天然具有保护少数人的特质,因此不允许立法者通过多数决的方式对其予以限制。但无法律保留限制的基本权利是否因此就享有绝对的宪法保障,其是否也应如其他基本权利一样具有内在限制,一直以来都是德国基本权理论中的关键问题。

在本案中,联邦宪法法院肯定色情作品同属艺术自由的保护领域,并申明“艺术自由”根据《基本法》的规定,“并不受《基本法》第2条第1款第2句中所列举的三项限制条款(Trias)的约束,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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