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赵宏:约瑟芬·穆岑巴赫尔案

更新时间:2020-03-27 10:10:56
作者: 赵宏  
也不受《基本法》第5条第2款所设界限的约束”。《基本法》第2条第1款第2句是对一般自由权的一般性约束,根据该条规定,任何人在自由开展其人格时,“不得侵犯他人权利,不得损害合宪性秩序,不得违反公序良俗”。尽管《基本法》第2条第1款被作为一般自由权条款,但联邦宪法法院早在之前的判决中就否定,上述三重限制也可被作为对自由权的一般公益限制。认为如此推广的结果,必定会对所有自由权不加区别地都附上概括性限制,而这又会与立宪者希望建立起的基本权分层保护模式相违背。[1]据此,联邦宪法法院在本案中,同样申明“艺术自由不受《基本法》第2条第1款第2句的三重限制”。相应的,因为联邦宪法法院将原告出版的小说认定为“艺术作品”,属于“艺术自由”的保护领域,因此“《基本法》第5条第2款所规定的对言论自由的限制”,包括一般性法律、青少年保护以及他人名誉权,同样也不构成对艺术自由的限制。

   但与此前诸多判决中所持的立场相同,联邦宪法法院并不认为如艺术自由这样的“无法律保留的”基本权利,就因此享有宪法的绝对保障。在本案中,联邦宪法法院认为,“艺术自由的无法律保留保障(die vorbehaltlise Gewaehrleitstung der Kunstfreiheit)原则上并不排除基于青少年保护的原因,而将某些书目列为禁书”。“无法律保留的基本权利同样要受到其他法律主体的基本权利(Grundrechte anderer Rechtstraeger),以及宪法中其他平等法益(Rechtsguetern)的限制,而保护青少年免于道德伤害正是由宪法所保护的此类同等法益”。

   2. “艺术自由”与“青少年保护”之间的法益冲突时如何权衡?

   既然联邦宪法法院认为“青少年保护”可以成为对“艺术自由”予以限制的正当理由,那么接下来的问题就是,作为宪法同等保护的法益,当艺术自由与青少年保护之间发生冲突时应该如何权衡?换言之,在本案中,究竟哪种法益享有更优位的保障?

   高等法院在此前的判决中认为,即使承认色情作品同样属于艺术,“艺术自由在面对保护青少年道德危害的利益时,也应该有所退让,这属于宪法的基本价值(Grundwerten der Verfassung),国家不能因宪法的其他规定,而不履行根据《危害青少年书籍传播法》中所规定的对青少年道德危害的防护”。原告则在诉讼中认为,高等法院所持的,“对《危害青少年书籍传播法》中所列举的明显且严重危害青少年书籍(offensichtlich schwer jugendgefaehrdender Schriften ),艺术自由保护理应后退的主张,并不正确”,相反,艺术自由才是更确定、更值得保护的法益。因为“对于本案中艺术自由的竞争法益(青少年保护),相比艺术自由也欠缺必要的宪法位阶。它既非源自《基本法》第1条第1款(人性尊严)以及《基本法》第2条第1款(一般行为自由),也无法从《基本法》第6条第2款第1项(父母的抚养权)中导出”。而且,“对于文章的特定内容是否真的可能危害青少年的道德,在学术上也并不具有充分论据和理由”。

   为回应原告的质疑,联邦宪法法院首先肯定“青少年保护(Jugendschutz)作为《基本法》所确认的价值享有重要地位,而且是一项重要的共同体目标”(BVerfGE 30, 336 [347 und 348]; 77, 346 [356])。《基本法》第5条第2款已经明确表达了宪法关于“青少年保护”的目标。而从《基本法》第1条第1款(人的尊严)以及第2条第1款(一般自由权)中,也可推导出青少年保护的宪法位阶。“青少年享有基本权利规范所称的人格自由开展权利,其需要保护和协助,以发展于社会团体中自我负责的人格”。而这也使“国家负有义务,避免青少年在两性看法和人格发展方面,遭受可能的不良影响”。

   接下来,联邦宪法法院又认为,根据“法治国原则和民主要求,对于基本权利的实现标准予以具体规定”,既是立法机关的义务,又是其专属职权。一方面,立法者应“依照生活领域与基本权利之间的关联,对有问题的生活领域”,自行决定必要的导向性原则,而当某个生活领域涉及“相互竞合的基本权利,而它们的各自界限又难以确定时”,立法者尤其负有上述义务;另一方面,即使在“学术上尚未澄清某类书籍是否会危害青少年的情况下”,立法者仍旧被允许,“享有评估危险及其后果,并决定是否采取相关措施”的权限。换言之,联邦宪法法院认为,权衡相互冲突和竞合的法益,并决定它们各自的内在界限,属于立法者的职权范围。而在本案中,《危害青少年书籍传播法》的立法者,同样有权且有义务针对“危害青少年书籍的范围,自行规定艺术自由和青少年法益之间的权衡”。而《危害青少年书籍传播法》第1条第2款第2项的规定,正是立法者为上述权衡的体现。但依据对该条的文义解释以及在整部法律中的体系地位可得,该法的立法者认为,艺术保留仅适用于《危害青少年书籍传播法》第1条第1款第1句与第2句所规定的,将某类书籍列为禁书的情形,而不适用于依照该法第6条所规定的,因并未纳入禁书名单而发生该法第3条至第5条所述的法律效果的情形。但联邦宪法法院却认为,根据对《基本法》第5条第3款第1句所规定的“艺术自由”的“合宪性解释”(verfassungskonforme Auslegung),艺术保留同样应适用于《危害青少年书籍传播法》第6条所规定的情形。申言之,立法者不仅在决定是否将某类书籍列为禁书名单时,需考虑艺术自由和青少年保护的权衡;在决定禁书和未列入禁书名单的书籍的不同法律效果时,同样需权衡这对相互冲突的法益。

   此外,联邦宪法法院同样认为,立法者在《危害青少年书籍传播法》第1条第1款中规定,“某类书籍,即使属于艺术作品,原则上仍会危及青少年的道德”,这一确认尽管存在学术上的分歧意见,但鉴于立法者的“专有评估权”,立法者的上述见解应该被允许,但这种评估权的行使亦有其界限,“考虑到对艺术自由的保护,立法者不能规定,对于某种特定种类,可能存在特定危害的书籍”,“青少年保护毫无例外地始终享有优先地位(stets und ausnahmslos Vorrang)”。当艺术自由和其他具有宪法位阶的权利发生冲突时,“应以功能最适为目标(Ziel der Optimierung),对二者进行适宜的权衡(angemessenen Ausgleich)”。“在《基本法》第1条第1款(人的尊严)的价值观念影响下,艺术自由同样塑造和刻画着《基本法》的人的图像(Menschenbild)”。但为“建立宪法秩序所需要的和谐均衡(geforderten Konkordanz)”,艺术自由在面对与其相冲突的宪法法益时,同样“在行使和作用领域方面有其限制”,这些都要求立法者“须时时权衡相互冲突的法益,且禁止其赋予某种法益普遍性的、一般性的优先地位”。

   行文至此,对于艺术自由和青少年保护这对相互竞合的法益究竟应该如何权衡,联邦宪法法院终于表明其确定态度:二者均是宪法所保护的价值,为保障宪法秩序的和谐均衡,无论是艺术自由或青少年保护均不享有绝对的、普遍性的优先保障,当二者发生冲突时,应以功能最适为目标,对二者进行适宜的权衡。相应的,立法者在面对相互交涉冲突的权益时,也不得偏重某项价值并使其获得最大程度的保障,而要使所有的法益价值都能在宪法秩序之下获得最妥善的衡平。

   正因如此,“即使是艺术自由这种无法律保留的利益,在面对青少年保护这种相互对立的利益时,也需在个案中,相互协调一致”。“无任何法益对于其他法益始终居于优先地位”。这一点尤其适用于《危害青少年书籍传播法》第6条(将书籍列入“禁书书目”)。根据上述的的利益权衡原则,立法者只有在对艺术自由及其相对立的法益进行广泛权衡后,才能允许将某类书列入禁书名单,或使之受到《危害青少年书籍传播法》第3条至第5条规定的限制。这就要求,一方面,《危害青少年书籍传播法》的立法者应在保护青少年免受不良影响时,同样应考虑到艺术自由,另一方面,在对艺术自由和青少年保护利益进行宪法所要求的协调和权衡时,并不能单纯依赖此前在诸多判决中对“艺术著作”所做的解释,换言之,也应考虑到艺术作品对于青少年的影响。正如联邦宪法法院所指出的,“艺术作品不仅会在美学上,同样会在现实生活层面发挥效用”。“尽管不是在所有情况下均能确定地衡量艺术作品对青少年的影响,但在现实生活中,艺术作品对青少年产生影响却是常事。这一结论不仅适用于那些个性不稳定,有危险倾向的青少年,同样适用于那些借助天赋和教育能够抵御不良影响的青少年”。但这同样不意味着,应始终给予青少年保护以优先地位,联邦宪法法院所要求的仍旧是对两者的权衡(Gebot der Abwaegung)。

   为达到上述权衡目标,联邦宪法法院甚至详尽示范了对青少年保护和艺术自由这对冲突法益各自的权重予以分别衡量时,究竟应参酌哪些要素:从青少年保护方面,联邦审查局和专业法院应在符合程序的范围内尽可能地查明:某种特定的书籍能够对青少年造成的危害。而这又需要进行“专业的评估调查”(sachverstaendig-gutachterliche Ermittlung)。对于艺术自由而言,“具有危害性的描述在多大程度上是和艺术观念相联系同样至关重要”。“艺术自由同样包含艺术家根据个人倾向选择通过某种可能危及青少年的,尤其是包含暴力或色情的主题进行描述和加工”。“而可能危及青少年的作品越是通过艺术的方式予以处理,越是能够归于艺术的概念中,其就有更多的理由主张艺术自由保护的优先性”,“但在权衡一部危及青少年的作品是否完全不属于艺术自由的范畴时,仍需要依据对艺术作品的宪法解释”。据此,“即使那些已经在公众中享有盛誉的艺术作品,也有可能根据个案中对艺术自由和青少年保护各自分量的权衡,而被列入禁书书目,但这些艺术作品在公众评价和学术上所享有的盛誉以及相关的价值评估,却能够成为在个案中决定是否应赋予艺术自由优先保护地位的评断依据”。

   经由上述论证,联邦宪法法院认为,正因在决定将某类图书列入禁书名单时,联邦审查局仅偏重对青少年的保护,而忽略可能因此受到伤害的艺术自由,“其既未对特定书籍对青少年可能产生的危害,又未对书籍是否属于艺术作品,并因此享有艺术自由的关键问题进行判断”,因此其在适用《危害青少年书籍传播法》第6条时已经违宪。相应的,行政法院在审查联邦审查局的决定时,同样未对《基本法》第5条第3款第1句中所规定的艺术自由给予“适宜关照和整体衡量”,所以其确认联邦审查局将书目列入禁书合法的判决同样是违宪的。值得注意的是,联邦宪法法院并未在此明确指出,在本案中,青少年保护抑或艺术自由享有更优先的保护,而是在整体上废弃行政法院判决(saemliche Entscheidungen aufzuheben)的同时,仍旧认为“根据上述宪法原则而进行衡量的结果究竟如何”,“并不确定,且应保留给联邦审查局决定”。

   (三)色情书籍是否会对青少年产生不良影响以及立法者对于争议问题的形成自由

《危害青少年书籍传播法》将“包含不道德、残忍情节、煽动暴力、犯罪或种族仇恨以及歌颂战争的书籍”,列入禁书名单的原因,在于立法者认为,此类书籍“会在道德上危害青少年”。但原告同样在诉讼中主张,这一结论并无确定的依据,“它并没有相应的科学或经验证明”,照此推理,“文学作品同样会对青少年产生思想危害”。但联邦宪法法院却认为,《危害青少年书籍传播法》的立法者“在不违反宪法的前提下,完全可合乎逻辑地认定,某写书籍具有损害青少年的效果”。这一决定属于立法者由宪法所获得的“评价特权”(Einschaetzungspraerogative),而其理由和范围的确定“又依赖于各种不同的因素,特别是所涉及的事务领域的属性、形成一个足够确定的、有经验支持的判决的可能,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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