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梁治平:比较法与比较文化

更新时间:2020-03-20 15:45:29
作者: 梁治平 (进入专栏)  

  

   宏观比较的对象是不同的法律体系,这就产生了一个很重要的概念:法系。这是根据一定的标准,把不同国家和地区的具有某些共同特点的法律制度划归一起的结果。有些法系现已成为历史的遗迹,如印度法系、中华法系。又有些法系属于现存的法律制度,如英美法系和大陆法系。一般说来,研究法系的历史是比较法律史的事情,不过,研究当代法系也不能不具备足够的历史知识,因为,它们也是历史地演变形成的。从大处着眼,法系的划分往往是历史与结构、渊源并重的。当然,这只是标准之一,关于这个问题一向是有争论的。目前,对当代主要法系较为通行的划分是三分法,即大陆法系、英美法系和社会主义法系。仔细推敲一下,这样划分也有不少问题,甚至标准也不尽统一,这反映了当代法律制度的多样性和复杂性,这里就不详论了。

  

   法系的比较可以在不同的层次上进行。有些法律制度在历史上是平行发展的,如印度法和罗马法,有的则有过单方面的或相互的影响,如罗马法和欧洲大陆法,或欧洲大陆法与英国法。日本的法制源自中国,后来有了自己独特的发展,又反过来影响了中国法制,这又是一种情况。欧美诸国有着同一的文化背景,但由于各自的历史不同,渐渐衍出了两个不同的法系,一个是在全面继承罗马法学的基础上制定了各种法典的大陆法系,一个是以英国普通法为核心,奉行判例主义的英美法系。后来,又分化出以苏联为首的社会主义法系。这些法系的基本原则和结构往往有很大的差异。比如,在一个法国法学家的意识里,公法和私法的划分简直是不言自明的公理,但是,这种划分对一个英国法学家来说却是陌生的。同样,一个英国律师可以很熟练地区分普通法上的权利和衡平法上的权利,对此,一个德国法学家可能会大惑不解。如果不事先熟悉对方的法律结构和基本原则,法学家之间的交流是谈不上的。尽管如此,这毕竟还不是跨文化的比较,共同点还是多的。如果比较的是东西方的法律制度,情形就很不同了。这里不仅有法律结构上的差异,恐怕对法的最基本看法以及思维方式都是很不相同的。中国社会里“孝道”同法律的关系就是一例。儒家的伦理纲常是中国传统价值体系的核心,它同法律的关系是理解中华法系的关键。由于中国传统文化有一层厚厚的伦理色彩,法律规范和道德规范混淆难分,社会又盛行法外调整,就有人据此认为,中国法律不发达,中国实际上是无法的社会。我看未必。中国是世界上最早有成文法典的国家之一,历代统治者都很重视法典的编纂和修订,早在公元7世纪,中国已经有了成熟、完备的法典,其影响及于日本、朝鲜、越南等国,形成了所谓中华法系。此后,中国法制又经历了数百年的发展,法律文献浩如烟海,怎么能说是无法的社会呢?这里还是个标准问题。依我看,中国的法律是很发达的,但不是在西方惯常的意义上,而要在中国传统文化结构中寻找标准。仅用西方法律观念和评价标准是无法把握中国古代法律的真髓的。对于西方比较法学者来说,这就意味着放弃自己的立场,尽可能去接近另一种文化,以便从一个新的角度观察问题,否则,了解和比较都无从谈起。对于印度、阿拉伯国家和许多非洲国家的法律制度,都有一个变换立场、角度的问题。在这个意义上,宏观比较与文化比较的关系更直接,更密切。

  

   比较法的用途极其广泛。除去它在法学研究和教育中的重要性,在国际公法(主要是外交事务)、国际私法(主要是国际商业交往)以及国内法的重新认识和改造方面,比较法都是不可或缺的。但是,不管在哪个方面,要真正了解一种外国的法律制度,都不能不注意到那些法律制度之外的东西,不能不了解产生这些制度并对之发生影响的社会环境。这在上面都已经谈过了。这里想就国内法的重新估价和改造问题多说几句。我国有几千年的历史传统,形成了自己独特的文化,其中虽然不乏精粹,但有些却是糟粕,这就有个改造、扬弃的问题。对我们民族特有的法律意识也应作如是观。中华民族在近代落伍了,为什么?它的文化传统(包括法律意识)在其中起了什么作用?19世纪末,深受中国文化影响,同属中华法系的日本成功地引进了西方法制,反过来又影响了中国法律的发展,这意味着什么?一个东方小国一跃成为世界经济巨人,法制起了些什么作用,传统文化又起了什么作用?从中,我们能获得什么样的启示?在我国,由清末立法始,也有一个法律西化的过程,从文化冲突的背景来看,它是成功的还是失败的,有没有可资借鉴的经验教训?这些,是值得大做文章的。现在,我们正努力实现现代化,但是,现代化首先应该是人的现代化。试想,没有法律意识的现代化,怎么可能有法制的现代化?但是,要改造我们民族的法律意识,就需要重新估价它,需要作一番比较的工作。而第一步,是比较和重新估价我们民族的文化。

  

   从社会的角度看,法是一种社会现象。从文化的角度看,法是一种文化要素。早在18世纪中叶,孟德斯鸠就已经有意识地把法律同特定的地理、气候、政制以及居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗习惯联系起来考察了。他的原则是:“我们应当用法律去阐明历史,用历史去阐明法律。”如果把这里的历史二字改成文化,大概还是符合他原意的。被誉为比较法始祖的孟德斯鸠选取这样的角度来探寻“法的精神”,的确是意蕴深长的。

  

   比较法的发展已经成为当代法学繁盛的标志,但在我国还是一个有待进一步开发的领域。在我们面向世界、面向未来的身后,是中华民族两千余年的文化传统。这就要求我们尽快培养中国式的比较法学家,建设中国式的比较法学,其原则是:

  

   用法律去阐明文化,用文化去阐明法律。

  

   本文选自梁治平:《法辨:法律文化论集》,广西师范大学出版社2020年版。

  


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