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童之伟:在法治轨道上化解公共卫生危机

更新时间:2020-03-13 16:50:35
作者: 童之伟 (进入专栏)  

  

   童之伟  华东政法大学教授,湖北民族大学法学院兼任特聘教授

  

   抗击疫情须依法适度

  

   马国川:本次新冠病毒肺炎疫情是一次突发的公共卫生事件,需要社会各方面力量来应对。作为法学家,您对抗击疫情有什么建议?

   童之伟:作为法律学者,我注意到在在抗疫过程中,个别公共机构和官员表现出来为所欲为的倾向,值得警惕。人民日报的微信公众号 “侠客岛”最近刊登了一篇评论《打着防疫的旗号就能为所欲为吗》,论及“为所欲为”的种种情状,说明这种现象已经引起中央媒体的关注。

   因此我建议,所有参与“抗疫”的公职人员,特别是领导干部,要忙里抽闲花点时间认真学习《突发事件应对法》第11条的规定,并在工作中严格执行。规定的原文是:“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施,应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应;有多种措施可供选择的,应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”

   马国川:大疫当前,学习这样的法律有必要吗?

   童之伟:虽然“为所欲为”的情况不多,但在一些地方不同程度地妨害了抗疫效果,浪费了抗疫资源,危害了公民、法人和其他组织的部分合法权益,因此很有必要认真学习和执行《突发事件应对法》第11条的规定,花不了两分钟时间,甚至发一条短信足矣。

   某些公职人员、尤其是个别地方领导在过去的公共生活中形成了一种不良积习:但凡有突发事件,首先想到的是把权力运用到极致,同时把公民权利限制到极致,并试图以这种方式表明办事“坚决果敢”、“举措强有力”、“能干有担当”。按照这种惯性,他们不论是制定规则还是执行规则,往往倾向于在多种可能的方案中采用最符合自己偏好的方案。

   马国川:最近有一个地方政府发布命令,规定当地所有城镇居民“必须足不出户”,否则“一律处10日以下治安拘留”。

   童之伟:尽管这个命令是按合法程序做出的,但是按《立法法》规定,这种内容属于全国人大或其常委会才有的职权。情势再紧张,也不能由一个地方政府行使最高国家权力机关的职权。这是典型越权行政、违法行政。诸如此类的做法将损害中国基本的政治法律制度,必须及时制止。

   马国川:有的地方按自己的想法做,只强调所谓“有必要”,比如有的县乡政府把村庄之间道路拦断,甚至封锁主干道。

   童之伟:这些都是涉嫌违法的做法。按照法律规定,只有县级以上政府才有权力采取这类措施,必要时还要报经上一级人民政府批准。还有一些做法,看起来似乎能够找得到一些所谓的法律根据,其实不符合法律精神。

   根据《传染病防治法》规定,实施隔离措施是县级以上(包括县级)地方人民政府的权力,但实际上近期还是有不少失控的情况,出现了不合理和严重侵犯当事人合法权利的做法。比如,把疑似病人家的门甚至辖区内所有居民家的大门不分青红皂白直接做物理封闭。法律上所说的“应急处置措施”不能包括对整个区域的居民实行人身禁锢,对普通居民应当与针对犯罪嫌疑人的刑事拘留等剥夺人身自由的做法有实质区分。在应对一场突发的公共卫生事件的时候,必须按照宪法和法律的规定和精神去做,必须有权限意识、基本权利保障意识,否则很容易人为造成某种程度的次生灾难。

   马国川:上海采取的防疫措施相对温和理性,比较讲求严格依法办事,但也被一些网民和上海市民指责不够“硬核”,过于宽松。这是为什么?

   童之伟:除了网上观察之外,我对上海采取的应对措施有切身体会,确实比较合法、适度。合法的重要性不言而喻,强调适度或许更重要,特别要防止抗疫措施极端化。应该承认,在非常时期采取适度措施很不容易,需要耐心,要细致、有理性和具备较高管理能力。

   公权力组织处理突发事件时,习惯首先限制个人的权利、自由,扩充自己的权力,理由无外乎主观感觉“有必要”,至于有没有法律根据,是否侵害个人的合法权利或自由,有关机构和官员往往是不屑于讨论的。部分普通民众对此习以为常,以致一旦有公权力机构和官员不这么做,他们反而会感觉不自然。

   马国川:在舆论影响和权力支配下,个别地方政府确实存在把某些防疫措施推向极端的情况。

   童之伟:在我看来,一个负责任的政府,不仅要倾听民意,也要在众声喧哗中保持理性和克制,不在某种舆论或上级压力下搞过头乃至极端的做法。

  

   在法治的轨道上应对公共卫生危机

  

   马国川:依法执政前提是法律要完备,从这次疫情看,中国在应对突发的公共卫生危机上立法是否完备?

   童之伟:大体上有法可依。《宪法》的相关规定构成应对突发的公共卫生危机的基础,还有属于行政法层次或部门的法律,这主要指《传染病防治法》,《突发事件应对法》还有其它许多法律的相应条款。另外,与上述法律配套的下位规范性法文件,也是应对疫情立法的组成部分,包括原卫生部发布的《传染病防治法实施办法》和一些地方性法规,还有《国家自然灾害救助应急预案》和县以上各级地方政府的应急预案。

   马国川:从性质看,《国家自然灾害救助应急预案》恐怕不能算是法律。

   童之伟:一般认为,它只是对现有各种应急法律规范的具体实施办法。目前的国家和省级预案细化了大量的法律规范,实际上成了应急法制体系的一部分,将来最好分别上升为行政法规和规章。

   马国川:那么,这次疫情是否暴露出某些具体立法还存在不足?

   童之伟:立法上还不完备,首先是缺宪法相关法层次的法律,如紧急状态法。宪法第67条规定全国人大常委会有“决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态”的职权,宪法第89条规定国务院有“依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态”的职权。落实宪法这些规定需要紧急状态法,这个法主要应该解决进入紧急状态时暂停保障公民个人哪些权利和自由的问题,以及哪些公权力机关获得哪些平时没有的职权、权限的问题。

   马国川:2004年修改宪法时,法学界就有人提出,为了应对突发性自然灾害或公共卫生事件,应该像其他国家一样制定《紧急状态法》。

   童之伟:可是后来争议比较多,最终出台了《突发事件应对法》。相当于紧急状态法的替代品,但是局限比较大。为了应对这次疫情,湖北有的地方宣布实行“战时管制”, 但是“战时管制”不是法律语言,可能是“紧急状态”的另一种不规范表达。即使是“紧急状态”,宣布和实施的权力也不在地方政府,尽管地方政府会参与执行。

   现有应对突发公共卫生危机的法律,一些关键条款过于原则、抽象,不详细、不严谨,容易被执法机构和人员任意解说和运用。相关的法律,如《传染病防治法》和《突发事件应对法》,原本应该有行政法规层次的实施细则,但实际上与前者配套的只有准行政法规,与后者配套连准行政法规都没有。现在还有一些法律地位较低的实施办法和部分省级行政区域制定的地方性法规。从地方性法规、部门规章和地方规章角度看,相关的法规范也是零零落落,发展不平衡。

   马国川:已经有学者提出,《传染病防治法》和《突发事件应对法》对同一事项规定的处置方式不一样,有待解决。

   童之伟:确实,对传染病引发的突发公共卫生事件的预警,关于突发事件应对中的征用,《传染病防治法》和《突发事件应对法》都有不同规定。根据《立法法》,这方面的争议应由全国人大常委会裁决,须作出相应修改。

   立法不可能十全十美,即便法律文本上十全十美,还要人实施。而实施除人的能力、素质外,还要看客观条件。遇到现在这大的规模公共卫生事件,除了制度条件,医疗卫生设施、医护人员数量、物资储备等客观条件都受到限制。从这个意义上说,对今天政府做的一些事情,应当有同情的正面理解。

   马国川:处理突发疫情要求快速,走法律程序需要时间,二者是否有冲突?

   童之伟:这不是一个问题,因为我们今天的局面基本是有法可依,无法可依的问题不突出,没有法律,政策肯定是有的。即使没有政策,可以随时出台政策。所以这不是特别大的问题,主要问题是有法不依。实际上,行政要求效率与法律程序走得慢的冲突并不像人们想象的那么大,只是有时会被当成突破法律底线的借口而已。

   现在不是强调“底线思维”吗?抗疫过程中坚持法治中国建设有一个底线,那就是保障和尊重基本人权,包括尊重人的尊严,生命权、财产权和表达不同看法的权利等。基本人权保障水平是衡量法治实行成效的最终标尺。必须在法治的轨道上应对公共卫生危机,保障和尊重基本人权是底线。当然,做到这一点不是没有困难的。

   不管怎样,应对公共卫生危机必须坚持法治,不能破坏法治。不久前,中央全面依法治国委员会第三次会议强调,“全面提高依法防控依法治理能力”,“为疫情防控提供有力法治保障”,其意义就在这里。这次会议非常及时。

  

   追责与抗疫不矛盾

  

   马国川:有人认为现在应该全民抗疫,暂缓追究责任。您是否同意这个主张,抗疫追责是否矛盾?

   童之伟:应当把民间和官方分开。民间舆论有追责的权利和自由,因为宪法规定公民有表达看法和对于任何国家机关及其工作人员提出批评、建议的权利,以及对于他们的违法失职行为提出控告、检举的权利对此,任何机构或官员无权以抗疫为由加以禁止。

   从官方角度看,抗疫与追责一般来说也不矛盾。因为追责并不只是一个结论,而是一个过程,其中主要是调查,而追责有专责机关,调查完全可以不影响工作。抗疫和追责由不同部门,我不追究责任是我的失职,你不抗疫是你的失职,完全是两回事。如果有些地方确实有矛盾,可以服从抗疫的需要,暂缓追究责任,但是最后还是应追责。

   马国川:那么,从法律上来说,追责的原则是什么?

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本文责编:zhenyu
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