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赵宏:最严管控、概括授权与法治界限

更新时间:2020-03-09 12:26:01
作者: 赵宏  

   一

   疫情防控进行至今,各地已取得明显成绩,除湖北以外的其他省市新增确诊人数持续下降。但湖北的抗疫形势仍旧不容乐观,居高不下的感染人数使各地相继出台严厉的管控措施。

   2月8日,黄冈等后续封城的城市将此前的“211”管控,即“每户家庭每两天可指派一名家庭成员上街采购生活物资”,升级至“411”,即“每户家庭每四天可指派1名家庭成员上街采购生活物资”。

   当人们还在感慨“411“管控措施的严苛时,湖北十堰张湾区于2月12日率先宣布全域实行“战时管制”,“所有楼栋一律实施全封闭管理,所有居民非医护人员及基本民生保障从业人员,不得出入楼栋。居民基本生活必需物资由乡镇、街办及村(居)委会负责定时定量、定品种定价格配送”。

   “战时管制”的提法引发了诸多热议,但未等学界对战时管制的正当适宜予以充分回应,湖北孝感防控指挥部又于2月16日祭出最严管控的“第17号令”,该命令要求“一、所有城镇居民,必须足不出户,严禁外出;农村村民,严禁在村湾内闲逛、串门、聚集…… 违反本令的,一律处10以下治安拘留。二、所有车辆(含摩托车、电动车、自行车、三轮车)禁止上路行驶…….违反本令的,车辆一律扣留,对当事人处10日治安拘留并处500元罚款;违反道路交通管理的,依法予以记分、吊销机动车驾驶证。三、所有非必须的公共场所必须关闭……违反本令的,对经营者处10日以下治安拘留。……五、违反本令的,一律纳入失信人员名单”。对比孝感的17号令,黄冈早一天发布的“凡没有防疫工作任务而上街的居民(因病治疗的除外),一律送到体育馆强制学习”的命令,反而显得手段温和了很多。

   在这些不断升级的管控措施背后,我们能够体会地方政府沉重的抗疫压力。孝感之所以推出最严苛的17号令,也是因为根据最新的疫情数据,孝感已经成为湖北省内确诊患者数量最多的地级城市。市防控指挥部之所以强令“所有居民足不出户”,其理由也是借此“把既有的感染者充分暴露出来,集中隔离、清除存量、严控增量,尽最大努力防彻底、治断根”。

   但紧迫的抗疫压力以及维护公众健康的公益目的,是否就能正当化从“战时管制”到“无故外出集中学习”再到“足不出户,否则一律予以治安拘留”的所有抗疫举措?在应急状态下,我们究竟是应继续坚持日常的合法性要求,还是要求其对应急目标予以退让?日渐严苛的管控措施确是为了避免疫情蔓延、保护公众健康,但这种公益目的又究竟如何与受其影响的个人权利予以权衡呢?这些最严管控措施背后所涉及的问题都值得我们深思。

  

   二

   如何严格对照实定法和法理,我们轻易就能够找出17号令中存在的法律问题。

   首先是对法律保留的违反。根据《行政处罚法》第9条,“限制人身自由的处罚,只能由法律来设定”。此处的“法律”当然只指全国人大与全国人大常委会通过的法律。而《立法法》同样将“限制人身自由的强制措施和处罚”作为法律保留的事项。17号令当然不属于法律,其性质只是行政规范性文件。但在这份命令中,却广泛设定了对公民予以行政拘留的处罚事项,包括居民未遵守足不出户的要求;农村村民在村湾内闲逛、串门、聚集;未经许可驾驶车辆(含摩托车、电动车、自行车、三轮车)上路行驶;未关闭公共场所继续经营的。这些在寻常生活中原属公民行为自由范畴的事项,因为链接了行政拘留处罚的法律后果,在此都成了应予惩戒的“违法行为”。

   其次是对法律优先的违反。根据《行政处罚法》第14条,“其他规范性文件不得设定行政处罚”。但除广泛设定行政拘留外,17号令还规定对未经许可驾驶车辆上路行驶的当事人在处10日治安拘留时并处500元罚款;对违反道路交通管理的,吊销机动车驾驶证的处罚。既然17号令在法律位阶上低于《行政处罚法》,原则上就不能突破上位法的界限而设定处罚。除与《行政处罚法》和《立法法》相互抵牾外,第17号令同样还违反了《行政强制法》的规定。扣押车辆的行为属于典型的行政强制措施,根据《行政强制法》第10条,能够设定查封、扣押的只有法律、法规,其他规范性文件同样无权设定任何行政强制措施。

   再次是对“不当联结禁止”和比例原则的违反。17号令还明令违反该命令的,一律列入失信人员名单。但信用惩戒的目的在于敦促公民诚实守信,切实履行所负义务,因此其惩罚的行为也主要是公民的失信行为,失信行为的确定又以公民首先负担法定义务或是约定义务为前提。而将居民村民离家外出、闲逛聚集以及驾驶车辆外出定性为“失信行为”,并将其列入失信名单予以惩戒,这种做法却明显存在手段与目的之间的不当联结,因为在信用惩戒手段和防控疫情的目的之间看不到任何实质性关联。此外,针对同一行为,在实施拘留、罚款、吊销许可证的行政处罚之上再施信用惩戒的行为,不仅直接有悖“一事不再罚”的法理,也与强调手段对于目的的达成必须适宜、必要、均衡的比例原则相互抵触。

   事实上,上述法律问题同样出现在湖北十堰的“战时管制令”中。根据《刑法》第451条规定,所谓“战时”,专指“国家宣布进步战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然奇迹。部队执行戒严任务或处置突发性暴力事件,也以战时论”,据此,疫情防控的应急时期显然并不属于法律所规定的“战时”。此外,根据《戒严法》和《突发事件应对法》,宣布国家进入战时的紧急状态只能由全国人大常会做出。尽管十堰防控指挥部期望通过“战时管制令”来传达疫情紧迫、大众需积极应对的意涵,但在规范性文件中径直宣布本地区进入战时状态,却与上位法不符。此外,这份“战时管制令”中所规定的,“不符合特定批准情形的居民一律禁止出门、出楼、出小区。所有强行冲闯小区、庭院、楼栋、道路出入口设置的隔离、警戒、封控设施的,一律拘留”,也同样涉及违法设定处罚的问题。而黄冈市2月15日发布的“凡没有防疫工作任务而上街的居民(因病治疗的除外),一律送到体育馆强制学习”,也同样涉及违法设定限制人身自由强制措施的问题。

  

   三

  

   孝感防控指挥部的17号令里,明确写到此命令是“根据《中华人民共和国传染病防治法》、《中华人民共和国突发事件应对法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》、《中华人民共和国道路交通安全法》、《突发公共卫生事件应急条例》等相关法律法规”制定。《传染病防治法》、《突发事件应对法》以及《突发公共卫生事件应急条例》是政府在进行公卫防疫时的主要法律依据。这些规范规定了国家机关的应急防控义务,同时也可被理解为是在突发公共卫生事件出现时,授权国家机关可采取突破常规的应急措施,甚至对公民自由予以正当限制。

   但仔细梳理上述法律规范对国家机关所能采取的应急措施的授权,涉及公民自由的主要包括隔离、卫生检疫、停工停业停课、封闭被污染的公共场所、切断传播途径,以及必要时临时征用私人设备、设施等,而并不包含最严管控令中所涉及的要求居民闭门不出、不得闲逛、串门,不得驾驶车辆离开居住小区等命令。

   从这三部法律规范涉及的强制措施来看,针对公民不履行防控义务的行政强制,仅包括“拒绝消毒处理的,由当地卫生行政部门或者疾病预防控制机构进行强制消毒处理”(《传染病防治法》第27条);“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的,可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施”(《传染病防治法》第39条),也不包含不服从命令到指定场所学习的人身强制。

   再从三部法律规范设定的处罚来看,《传染病防治法》里设定的行政处罚主要在于第73条和第74条,针对行为主要涉及“(一)饮用水供水单位供应的饮用水不符合国家卫生标准和卫生规范;(二)涉及饮用水卫生安全的产品不符合国家卫生标准和卫生规范的;……”(第73条)。“(一)疾病预防控制机构、医疗机构和从事病原微生物实验的单位,不符合国家规定的条件和技术标准,对传染病病原体样本未按照规定进行严格管理,造成实验室感染和病原微生物扩散的;(二)违反国家有关规定,采集、保藏、携带、运输和使用传染病菌种、病毒和传染病检测样本的;……”(第74条)。《突发公共卫生事件应急条例》里针对个人进行治安处罚是第51条和第52条,处罚行为是“个人未按照条例的规定履行报告指责、隐瞒、缓报或者谎报,阻碍突发事件应急处理工作人员执行职务,拒绝国务院卫生行政主管部门或者其他有关部门制定的专业技术机构进入突发事件现场,或者不配合调查、采样、技术分析和检验的……触犯《中华人民共和国治安管理处罚法》,构成违反治安管理行为的”(第51条)。“在突发事件发生期间,散布谣言、哄抬物价、欺骗消费者,扰乱社会秩序、市场秩序的,由公安机关或者工商行政管理部门依法给予行政处罚……”。但上述内容与最严管控令所涉及的行为几乎没有任何关联。

   与17号令最直接相关的罚则是《突发事件应对法》第66条。“单位或个人违反本法规定,不服从所在地人民政府及其有关部门发布的决定、命令或者不配合其依法采取的措施,构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予处罚”。而此条也最有可能成为防控指挥部管控令的引据。但根据本条的语词表述和行文逻辑,所谓“单位或个人不服从所在地人民政府及其有关部门发布的决定、命令或者不配合其依法采取的措施”,之前又嵌套了“违反本法规定”,这就意味着本条所针对的违法行为是单位或个人违反了所在地人民政府及其有关部门根据《突发事件应对法》所发布的决定、命令或不配合其依法采取的措施。换言之,其并未隐含对地方政府和有关部门可对公民设定超出《突发事件应对法》以外的其他义务,且在公民未遵守上述义务时对其施以处罚的默许。

   此外,本条还要求单位或个人的上述行为需同时违反《治安管理处罚法》。此处所涉及的是《治安管理处罚法》第50条,“有下列行为之一的,处警告或者二百元以下罚款;情节严重的,处五日之上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:(一)拒不执行人民政府在紧急状态下依法发布的决定、命令的……”。但依据此条,要对个人不服从所在地人民政府及其有关部门的决定、命令予以治安处罚的前提也在于,该决定、命令是人民政府是在紧急状态下依法发布的,即应急决定、命令同样不能超出《突发事件应对法》的授权范围。从这个意义上说,只要个人不服从所在地政府及有关部门的决定、命令就一律对其进行治安处罚,而无论该决定或命令本身是否有法律依据,同样是对《治安管理处罚法》第50条的扩张适用。

   经由对上述三部法律规范的授权规定和相应罚则的梳理,我们可大致得出结论如下:

   第一、三部针对疫情防控的法律规范并未明确授权防控指挥部门可以采取诸如要求居民闭门不出不得离开居住楼栋、不得在村湾闲、遛弯、聚集,以及不得了驾驶车辆进出居住小区的应急措施。

   第二、上述法律规范所涉及的罚则尤其是可引发治安管理处罚的,范围都相当有限,所涉及的违法行为与17号令中的规定基本无关。

   第三、最有可能成为17号令法律依据的《突发公共事件应对法》第66条,但该条所涉及的违法行为是个人不服从地方政府和有关机关依据该法所实施的应急措施,换言之,其既未默许地方政府和有关机关可采取超出该法的应急措施,也未默许公权机关可对公民不遵守这种超出授权范围的决定命令的行为施以处罚。此外,援引《治安管理处罚法》第50条,对公民不服行政决定、命令的行为一律进行治安处罚,而无论该决定、命令是否具有法律依据,属于对该条的扩张适用。

  

   四

既然《传染病防治法》、《突发事件应对法》以及《突发公共卫生事件应急条例》并未明确授权防控机关可采取超出其规定范围之外的应急手段,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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