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封丽霞:大国变革时代的法治共识——在规则约束与实用导向之间

更新时间:2020-03-05 13:29:38
作者: 封丽霞  

   内容提要:在中国社会转型与变革的时代背景之下,规则主义法治观显现出诸多适用性困境和功能限度。相形之下,由于封建法制的“实质主义”文化基因以及中国社会发展的跨越性、时空压缩与地方差异等特点,实用主义法治观在当下中国备受推崇。规则约束的话语表达与实用导向的现实图景揭示了法治的理想性与工具性的双重内涵,印证了当代中国法治“本相”与“表相”之间的疏离。当代中国法治建设将始终面临西方意义的规则主义法治观与中国特色实用主义法治观之间的碰撞与张力,二者的互容与调和必须建立在关于法治的最低限度共识基础之上。

   关 键 词:规则主义法治观/实用主义法治观/规则约束/实用导向

  

   改革开放四十年来,尽管法治已经成为社会的主流话语,但是毋庸讳言,全社会在“什么是法治”“法治国家的基本标准”以及“中国应该走什么样的法治道路”等问题的公共表达与判断上出现了迥然不同的答案及交流的困难。当代中国社会关于法治问题的认识分歧很大程度上源自西方的规则主义法治观与本土的实用主义法治观之间的疏离,源自关于法治的规则约束与实用导向功能的定位偏差。本文试图以大国变革的时代语境为依托,分析两种法治观①的理论逻辑及其内在分歧,并以此为基础探讨法学学者、社会管理者以及民众关于法治问题的观点与态度及其背后深藏的背景因素,继而分析当代中国语境下规则约束的困难及实用导向法治观过度膨胀的现实危险,进而提出推动中国法治进程所必需的最低限度法治共识的基本内容。

  

   一、关于法治的认知:从规则至上到实用工具

   (一)规则主义法治观的目标与现实挑战

   规则主义法治观,其内涵与通常所言之“古典正统法治观”“形式主义法治观”“自由主义法治观”和“理想主义法治观”大同小异。其理论进路可以回溯到亚里士多德的经典论断。即,法治首先是制定出良好的法律规则,其次是对这些良好的法律规则的普遍服从。②近代以来,霍布斯、洛克、卢梭、孟德斯鸠等古典自然法学家从人类理性与个体自由出发,从不同视角秉承了规则主义的法治进路。自19世纪起,分析实证法学将法理学研究的范围限定为法律规则体系,弥补了规则主义法治观在确定性、规范性方面的不足,赋予现代法治以具体的制度载体与外部形式。③20世纪之后,以规则至上为中心、以限制政府权力为基本价值取向的“自由法治模式”获得了强大的话语权。

   概而言之,古典规则主义法治观的理论主旨在于:其一,法律规则是全社会具有最高权威的制度渊源形式,在社会治理过程中发挥基础性作用。政策、宗教、道德等其它社会规范在法律规则的主导之下发挥作用且不得与之相违背。其二,法律体系应当是权力义务界定清晰、内容完整、逻辑自洽、稳定持久的自治体系,承载着公平、正义、安全、秩序、效率、自由、民主等美好价值。其三,法治的基本价值取向是通过限制国家公权力保护公民私权利。通过对公权力的主体范围、运作方式及其法律后果加以明确宣示从而使法律具有可预见性,社会成员才能获得真正的自由。其四,所有的社会矛盾和利益纠纷都应通过司法过程严格依法进行解决,司法权的运行应独立于各种政治与社会力量的干扰。

   20世纪中叶以来,面对日趋复杂、精细的社会治理事务,法律规则的稳定性、统一性、有限性与现实社会情境的多样性、差异性、无限性之间的紧张关系凸显。西方法学理论开始注重对法治运行及其社会功能的现实主义分析,并据此对规则至上法治观进行质疑和反驳。人们越来越认识到,“法律自治只能是一种部分自治。试图把法律完全同外部社会力量相隔开来的企图,必然而且注定是要失败的。”④英国学者恩迪科特甚至认为,“法治只是一种理想,它从未被哪个社会完全实现过。法治的首要条件是政府官员遵守法律,但官员们可能并不这般行事,而在大型社会中,情况或许还要糟糕。由于官员们都程度不一地背离法律,社会就难以实现法治这一目标。也许压根就没有哪个社会曾非常逼近过这一目标。”⑤昂格尔教授将这种情形描述为“后自由主义中法治的解体”,即“真正的法治的概念也许建立在一种误解之上,它同时也是一种神秘的东西。它把占统治地位的理论以及该理论代表的精神状态与对法律在社会中实际位置的精确描述混淆在一起。”⑥

   (二)实用主义法治观的兴起与盛行

   二战之后,社会工程法学、法律经验学说、经济分析法学、现实主义法学及批判法律运动等美国土生土长的法学流派或思潮有一个共同特点,即抛弃欧洲法学“正统”,并不强调某些预设法律规则的权威,也不把法律规则当作社会治理的全部准则,而是以一种“有用即真理”的实用主义哲学为理论基础,致力于研究在具体情境之下法律规则发生实效的手段以及法治如何有效促进某项社会改革或治理目标的实现。批判法律运动提出“法律即政治”口号,强调“无论是从促进统治者的具体利益还是从现有秩序合法化的意义上讲,法律都是社会、经济、政治统治的工具”。⑦

   就此,美国学者萨默斯明确指出,“美国的实用工具主义是在与‘形式主义’抗争中成长起来的”“人们可以坚信实用工具主义在美国的影响超过其他任何一股法学思潮,它使得分析实证主义、自然法学相形见绌”。⑧在他而言,实用工具主义主张法律本质上是一种被设计出来的服务于经世济用目标的工具,其内在生命在于经验而非逻辑,也不是规则、权力、义务等概念或抽象的正义、善的理念。法律现象的基本面可以合理地概括为工具性和实用性。法律在不同情境之下必须加以灵活运用,要主动追求法律实施的目的和效果及法律与现实之间的交互作用。

   关于西方法学理论的这一变化,格雷教授指出,规则主义法治观把法律看作是与几何学类似的“法律科学”,它代表了“19、20世纪美国法律思想中的古典正统”;它为人们清楚地阐释出“一个没有最好只有更好的乌托邦”;“20世纪初期,反对形式主义可以说是美国社会思想的主要思潮。”他认为,规则主义所表达的人类对确定性的渴望只是幻象,而稳定性从来就不是人类命运的现实。真实的法治是包涵以下两种意义的“实践的事业”,即:第一,法律是由“实践所构成的——语境化的、嵌入性的,植根于共享的期待内”;第二,法律是“工具性的,一种实现社会所欲求之目标的手段。⑨

   鉴于当代西方法学界关于法治问题的两种认识,英国学者西恩·科勒将其划分为“实证主义”和“理想主义”两大类别。他认为,这两种法治观以不同的方式描述法律秩序,“是对法治观念的对立解读”“不仅代表两种对立的理论传统,而且是现代政体面对的真实政治选择”;“理想主义倾向于认为,依法治理是对政府干涉普通公民道德生活权力的一系列限制”,而“实证主义通常将法律看作追求和实现集体目标的工具。”⑩“实证主义”法治观关注的是法律的工具性特征和法治的社会治理功能,传统“分析实证主义”关注的是法律的结构、形式与内部关系。与科勒观点相似,美国学者塔玛纳哈也把当代美国法治观区分为“法律工具主义”和“非法律工具主义”两种类型。他认为,“在深层的美国法律文化中,存在着两种具有张力的核心观念:法律是一种工具,法律是一种法治理想。”(11)他承认,“‘法律是工具’这一观点以一种无可抵挡的势头在法律界变得前所未有地直言不讳。”(12)

  

   二、当代中国法治观:规则主义与实用主义共存

   (一)“规则至上”法治观在中国的历史合理性

   近代以来,法治在中国一直被赋予诸多美好的内涵,被当作是变法图存、富国强兵的重要仰仗。改革开放之后,法治对于当代中国具有更特殊的意义。在经历了长时期“法律虚无主义”之后,法治被视作防止重蹈历史覆辙的制度保障,亦成为中共获取执政资源和社会支持的重要方面。规则至上、依法办事的法治观,作为一种社会理想也被“符号化”地存在于上至政治精英下至社会大众的基本认知当中。

   由此,规则主义法治观从一开始就获得了有力的政治支持与广泛的社会基础。当代中国法治进程很大程度上在一开始就遵循了规则主义进路,即先从“有形”的法律规则体系建设入手,以立法先行带动法治发展。“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的严格规则主义成为社会主义法制的基本内涵与要求。在法治经验极其匮乏的历史条件之下,社会各界还来不及思考法律实施的具体运作与社会实效问题。“无形”的法治意识培养与现代法治文化建构,也来不及跟上法律规则生产的速度和节奏。人们想当然地认为,只要法律规则体系完善了,许多社会问题就会迎刃而解。即,“自由主义理论所讲述的这一神圣而动人的法治故事,在感动过无数西方民众后,又再度感染了当代中国人,使很多中国人对自由主义法治理论所描述的法治形成了强烈的向往。与之相联系,西方国家的法治常常被人们认知为自由主义法治的现实形态或群体样本。西方各种法治理论也由此获得了相应的话语权威。”(13)

   (二)当代中国法治实践的实用主义逻辑

   经过改革开放四十年的发展,中国社会对于法治的朴素情感已经渐渐演变成关于法治问题的审慎思考与理性评判,规则主义法治观所环绕的理想主义光环与象征意义也渐趋减弱。可以说,启蒙于欧洲古典时代的规则至上法治观只是中国法治建设最初的思想来源,真正支配改革开放以来中国法治实践的,应该是建立在实用主义基础之上的法律社会学、政治学法学、经济分析法学等理论形式。现实当中,“法治从来没有被神圣化,法治工具论十分流行。”(14)不管是掌握公共权力的社会管理者还是社会大众,在观念和行为方式上都或多或少带有实用主义的思维特征。其主要观点与西方实用工具主义法治观极其相似:法律本质上不过是服务于某个社会目标或完成某项社会改革任务的工具。

   当代中国法治观的发展经历了西方意义上的规则主义法治观渐趋“去魅”的过程。“现代法治理念也走下启蒙时代形而上学的价值神坛,正在变成一种社会治理的工具。形式法治所推崇的‘自治型的法’也开始转向‘回应型的法’,法律成为回应社会问题、解决社会问题的工具。法律工具主义和法律实用主义也由此兴起”。(15)从深层次原因来看,这种转变很大程度上也是我国传统法学理论作用的结果。由于深受苏联国家与法理论中“法律是统治阶级意志体现”论的影响,我们长时期强调法是实现统治阶级意志的工具、阶级斗争的“刀把子”。而“这种‘意志说’‘工具说’与霍姆斯等人的实用主义法治观虽然出自不同的论证基点与逻辑,但两者对法律工具性特征的揭示与描述则有殊途同归之效。”(16)又由于受到机械唯物论以及实践优越论的影响,我们在实践过程中不重视形式逻辑,这也容易导致实用主义法治观和法治工具论的盛行。从更广阔的历史视野来看,当代中国法治观转变的背后还有着挥之不去的传统法文化影响,亦有着中国社会大变革时代的深刻烙印。

   1.传统封建法制的“实质主义”文化基因

中华传统法文化的特质与当代实用主义法治观在诸多方面不谋而合。不管是深厚的人治传统还是人情社会的行为方式,都大大推动了实用主义法治观的传播与流行。首先,封建法制“重刑轻民”、涉及社会生活的方面狭窄,不可能为社会治理提供全方位的法律规制。封建法律本质上是一种“情理法”,强调人情、天理、政治环境等“规则之外”因素是判案和定罪的重要依据。而且在关于“人情”“天理”“国法”的排序中,国法从来就没有获得规则主义法治观所推崇的至高地位。其次,中国传统法制推崇“有治人、无治法”,“徒法不足以自行”,强调法律适用过程中“人”的主观能动性的发挥,常常忽视程序正义和形式理性。人情社会讲究“爱有差等”“内外有别”,也大大消解了法律适用的普遍性与统一性。就此,梁启超先生感叹“法治两字,在从前的社会,可谓全无意义。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:《环球法律评论》(京)2019年第2期
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