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黄宇骁:立法与行政的权限分配

更新时间:2020-03-04 10:01:26
作者: 黄宇骁  

   摘要:  所谓立法与行政的权限分配即是理顺法的制定与执行之间的上下游关系,本质是权力等级序列问题,它与权力分立语境下机关之间的监督与制约关系并非一回事。所有的立法与行政权限分配方式都可以总结为分离型与下降型两种模型,其中分离型又可以细分为双重分离型、立法与行政分离型和立法分离型。“分离”意味着要么是限制下游,要么是限制上游。对学说、实务、规范三者进行彻底分析可以得知,我国立法与行政的权限分配应当是一种立法分离型结构。立法权自身分离给立法机关与行政机关,但这种分离是限制下游式,受到制约的是行政立法而不是法律;相反,行政权则是立法权的下降,既不应当存在自主行政行为,也不应当限制立法作具体措施。

   关键词:  立法与行政 法规 法律保留 法的一般性 自主行政行为

  

   一、问题的提出与概念界定

   我国现行《宪法》58条将国家的“立法”权赋予全国人大及其常委会,第 85 条将国务院定位为“行政”机关。如此一来,立法与行政两词就不仅仅是法学原理上的理论术语,对两者进行规范分析更是中国宪法与行政法解释学绕不开的课题。然而,纵观过去学界研究,呈现以下两大不足之处。

   第一,学界过去仅关注立法的权限分配,然而立法与行政的权限分配却一直未曾引起重视。如何在立法机关与行政机关之间分配立法权的问题得到过一定程度的讨论,[1]但对如何理解整个立法权与行政权关系的问题始终是模糊的。就宪法学界来说,尽管近年来兴起了国家机构教义学研究,国家机关之间的权力配置问题成为热点,[2]但此类研究中关注的立法机关与行政机关之间的关系与本文所关注立法权与行政权的关系依然存在话语隔阂,并不是同一种问题。[3]就行政法学界来说,过去同样花费了大量精力探究各层级立法之间的权限分配问题(立法的法律保留)。然而,作为纯粹行政作用的行政行为(不包括行政立法,下文同)与立法之间是怎样的关系呢?此点在过去行政法学研究中不甚明确,相关探讨少之又少。[4]

   第二,即便是研究立法的权限分配问题,学界也基本跳过我国实定法上“立法”与“行政”用语的解释与关系理顺,而直接列举具体规定。这使得《宪法》58条、第 85 条,《立法法》7条第1款等条文成了摆设。[5]

   对此,本文要探讨的问题就是:对作为国家权力表现形式的整个立法作用与整个行政作用之间的关系进行梳理,理解两种作用在各国家机关之间的作出权限与等级序列。下文将首先在厘清相关概念的基础上,对立法与行政权限分配的一般模型进行总结与介绍,最后以我国实定法为依据对中国的立法与行政权限分配问题予以恰当的解释学分析。

   在开始就主题进行探讨前,必须对下列几个概念予以明确,以免引起不必要的混淆与争议。

   (一)权力等级序列与权力分立

   乍一看本文所设定的主题“立法与行政的权限分配”似乎讨论的就是权力分立问题。然而,两者并非是一回事。

   首先,权力分立原理在西方即表现为通过机关之间的分权与制衡来保障法治或自由等目的价值的实现。在这一语境下,传统上依据不同国家立法机关与行政机关的地位差异将权力分立形式归纳为总统制(三权分立)、议会内阁制(议行合一)等不同政体。[6]其中,例如总统制国家国会对总统的弹劾权,议会制国家议会的倒阁权等问题都是非常重要的。总之,在权力分立的语境中,各国家机关各自拥有平等的宪法地位,它们之间如何相互监督与制约是核心议题。

   其次,讨论立法与行政的关系时却并非如此,作为国家权力表现形式的立法权与行政权是垂直的上下游关系,不是水平的监督与制约关系。立法与行政的权限分配本质是国家的法制定与法执行关系的理顺,法的制定处在上游,法的执行处在下游。[7]当然,现实中除制宪与修宪以外并不存在纯粹的法制定行为,例如法律既是上游的法制定,但同时又是下游的对宪法的执行。总之,立法机关与行政机关之间可以是监督与制约关系,但立法作用与行政(执行)作用即便在典型的三权分立(总统制)国家也不可能是平等的监督与制约关系,行政永远是立法的下位概念,立法的效力永远大于行政的效力(法律优先或立法优先原则),[8]两种国家权力不是分立,而是等级序列。

   最后,我国采用的是人民代表大会制度,在权力分立的语境下,各国家机关之间是分工协调而不是分权制衡关系。[9]而在权力等级序列的语境下,实行依法治国的我国法制定与法执行关系与西方国家一样是上下游关系,同样需要处理它们之间的权限分配问题。

   (二)形式意义与实质意义

   本文在提到立法与行政两词时,有着实质意义与形式意义之分。然而,本文标题“立法与行政的权限分配”中所用的“立法”与“行政”则并不受此限制——因为当谈论实质意义与形式意义时,实际上就已经开始了权限分配的处理。本文绝大多数情况下所称的立法,就是指法律、法规、规章(不考察自治条例与单行条例)以及与此相关联的人大及其常委会决定。而所谓行政,就是指除行政法规、规章以外一切行政机关所作具有外部效力的公权力行为,本文统称其为行政行为(如行政决定等);“外部效力”与“公权力”意味着行政机关的内部行为如行政处分、人事任命、组织行为,以及民事合同等纯私法行为[10]等皆不在本文的讨论范围。

   (三)横向权限分配与纵向权限分配

   本文是站在国家横向权力关系的角度上考察立法与行政的权限分配,并不考察国家纵向权限分配问题。不同层面立法与行政的权限分配本质是央地关系的问题,并不在本文的考察范畴。

  

   二、立法与行政的权限分配模型

   一共有多少种可能的立法与行政权限分配方式呢?实际上,尽管学说与实定法状况纷繁复杂,但当我们对各种做法和主张进行抽象与纯化时,都逃不出分离型与下降型两种理论模型。[11]所谓分离型,是指法制定关系中的法律与行政立法之间,法制定与法执行关系中的立法与行政行为之间至少存在一种分离状态。根据这种分离状态的多寡,可以将分离型进一步区分为双重分离型、立法与行政分离型以及立法分离型。分离状态可能存在两种情况:第一种情况是某些下游行为的作出必须以上游行为为依据(限制下游),第二种情况是指上游行为的作出不能侵犯下游行为的固有领域(限制上游)。只要出现这两种情况中的任何一种,都可以判断为分离型。所谓下降型,则意味着所有的分离状态都已消失,法制定与法执行所有层面的权限都严格按照自上而下的原则一一推导而出。(参见图1)

图1 立法与行政的权限分配模型分类

   (一)双重分离型

   1.理论定义

   当立法权自身存在分离,且立法权与行政权两者间也存在分离的时候,此时可以将这种权限分配模型称为双重分离型。在这一模型中,宪法(而不是法律)赋予行政机关独立的立法权,立法权因此分离;同时,行政权(执行权)同样拥有独立的宪法地位,其上游不一定要有立法,所谓“执行”可以被理解为对宪法的执行,行政权与立法权因此也被分离。

   然而,如此一来,法律、行政立法、行政行为三者之间就产生了权限冲突。如当国家需要就A事项进行规范时,立法机关可以就A事项立法,行政机关也可就A事项立法,行政机关还可以就A事项直接实施管理(行政行为)。为避免这样的冲突,双重分离型中重要的就是专管事项划分。

   其一,在法律与行政立法之间划分专管事项意味着“哪些事项应当由法律制定,行政立法必须有法律的授权”(限制下游),或者“哪些事项应当由行政立法制定,法律不得制定”(限制上游)。

   其二,在立法与行政行为之间划分专管事项即意味着“哪些事项需要立法的依据,行政行为不得作出”(制约下游),或者相反的“哪些事项是行政行为的权限,立法不得制定”(制约上游)。

   其三,专管事项之外即所谓竞合事项,对竞合事项进行规范是自由的,只不过依照权力等级序列原理,同一事项规范内容矛盾的,依照“法律>行政立法>行政行为”的上下游顺序处理。

   根据权力等级序列的差别,双重分离型(参见图2)中所有立法与行政的行为形式可以分类为以下几种:法律、授权行政立法[12]、自主行政立法、依法行政行为、自主行政行为。其中,自主行政立法既是法制定又是对宪法的执行,其序列是“宪法→行政立法”;授权行政立法既是法制定又是对法律的执行,其序列是“宪法→法律→行政立法”;依法行政行为是对法律或行政立法的执行,其序列为“宪法→法律→行政行为”或“宪法→法律→行政立法→行政行为”或“宪法→行政立法→行政行为”;自主行政行为是直接对宪法的执行,其序列为“宪法→行政行为”。

图2 双重分离型的结构

   2.典型实例

   第二次世界大战前的德国与日本是双重分离型结构的典型代表。首先,《俾斯麦宪法》第5条声称议会拥有法律制定权,第17条规定皇帝代表帝国政府拥有监督法律执行权,其行使形式是发布命令和作出处分,除此以外便没有其他措辞。宪法不仅没有提到法律、命令、处分之间的关系,所谓“监督法律执行权”也相当暧昧。《明治宪法》此点就更加明显了,《明治宪法》第8条与第9条直接赋予君主不需要依据议会立法的独立命令制定权,且对立法与行政是什么关系只字未提。

   其次,面对实定宪法上权力等级序列的模糊性,划分专管事项这样的思考方式就是自然而然的。那么,当时两国学界是如何处理的呢?

   第一,两国宪法学界通常运用双重法律概念理论或法规(Rechtssatz)概念来处理法制定层面的权限分配问题。所谓双重法律概念即是指议会拥有的“法律”制定权是指拥有一定内容的实质意义的法律,称之为法规,这种实质意义的法律必须被形式意义的法律即议会立法的形式所垄断。[13]该理论的技术性相当巧妙,从宪法的简短措辞中创造出了专管事项——法规的概念。如此一来,只要定义法规即可解决立法的权限分配问题。其中,侵害自由与财产说是主流通说。[14]也就是说,法规是指涉及侵害公民自由与财产的规范,行政立法要进行规定必须有法律的授权。

   第二,两国行政法学主要通过法律保留原则来处理法制定与法执行层面权限分配的问题。众所周知,法律保留原则来自德国学者奥托·迈耶的创造,迈耶将法律保留原则列为行政法的基本原则之一来处理法律与个别、具体的行政行为之间的关系。[15]他认为,侵害自由与财产的行政行为需要依法,除此以外都是自主行政行为。[16]迈耶通过“法律保留的范围”这一概念来讨论立法与行政行为之间的专管事项划分。尽管此后各种主张相继登场,但侵害保留说依然占据通说地位。[17]

第三,需要指出的是,尽管采用双重分离型的国家需要解决两种类型专管事项的划分问题,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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