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黄宇骁:立法与行政的权限分配

更新时间:2020-03-04 10:01:26
作者: 黄宇骁  
[18]但是如果两种专管事项都采用同一立场(如侵害自由与财产),那么就没有必要分别用两类情况来处理立法与行政的权限分配。当两种专管事项分别采不同立场时,那么区分两类情况就是必要的。

   最后,理论上双重分离型可以倒过来进行“上游行为的作出不能侵犯下游行为固有领域”也即限制上游式的讨论,但是上述双重法律概念理论或法律保留原则在德、日两国法治史上起到的功能恰恰不是限制上游,而是在努力限制下游的权限。

   (二)立法与行政分离型

   1.理论定义

   当上文所述双重分离型中的一种分离状态被取消,则权限分配结构即转变为了单一分离型。此时,如果立法权自身的分离状态消失,但立法权与行政权的分离状态依然存在,那么就可以将此种类型称为立法与行政分离型。这一模型有以下三大特点。

   其一,由于法制定层面的分离状态已经消失,因而立法权全部收归了立法机关,并不与行政机关分享。这也意味着行政立法失去了独立的宪法地位,自主行政立法被全盘否定。

   其二,尽管失去了独立的立法权,但是行政机关的行政权却依然有独立的宪法地位,它的行使并不一定要依据立法,可以以“宪法→行政行为”的序列直接作出。此时,重要的问题就是在立法与行政行为之间划分专管事项。当然需要指出是,在这一模型中“立法与行政行为之间划分专管事项”与“法律与行政行为之间划分专管事项”是一回事——行政立法就是从法律推导而出的。

   其三,在立法与行政行为之间划分专管事项就意味着:要么讨论“哪些事项需要立法的依据,行政行为不得作出”(限制下游),要么讨论相反的“哪些事项是行政行为的权限,立法不得制定”(限制上游)。采用立法与行政分离型的法制体系既可以只允许上述一种情况,又可以两种情况兼有(双向限制)。关于立法与行政分离型的结构,参见图3。

图3 立法与行政分离型的结构

   2.典型实例

   根据以上归纳的情况,我们可以依据进一步的分类进行立法与行政分离型典型实例的介绍。

   首先,“限制下游式立法与行政分离型”典型代表是德国行政法学之父奥托·迈耶的法治思想以及贯彻迈耶主张的第二次世界大战后的日本。上文提到,迈耶的法律保留原则通过“法律保留的范围”来讨论哪些行政行为需要依法,哪些行政行为不需要依法的问题。然而,在迈耶的学说中,任何具有普遍约束力的规范都必须由法律即议会立法来制定,所有的行政立法必须获得法律授权,迈耶将此原则称之为“法律的法规创造力”,与法律保留是不同的概念。[19]换句话说,迈耶的行政法治原理是在全盘否定自主行政立法的基础上,只讨论哪些行政行为需要依法的问题。

   第二次世界大战前的日本并没有接受迈耶提倡的法律的法规创造力原则,如上文所述采用了双重分离型结构。[20]第二次世界大战后,随着1947年《日本国宪法》的实施,现代日本则贯彻了迈耶的行政法治原理。《日本国宪法》第41条国会是“唯一的立法机关”的规定,否定了自主行政立法的存在,因而立法权分离状态被取消。然而,日本行政法学却一直在运用法律保留原则讨论哪些行政行为需要依法的问题。[21]因此,现代日本是典型的限制下游式立法与行政分离型。

   其次,“限制上游式立法与行政分离型”典型代表是德国宪法学者卡尔·施米特的法治国学说。他尽管否定自主行政立法,但却讨论法律不得侵犯行政权限的问题。施米特在他的名著《宪法学说》中认为,法律应当抽象,不可以以立法的形式制定具体措施——因为这是行政的专管事项。[22]需要注意的是,“所有抽象规范都必须由法律制定”与“法律只可以制定抽象规范”是不同的逻辑,前者用来否定自主行政立法,后者却是在制约法律(当然也包括授权立法)。施米特主张“法律只可以制定抽象规范”也即意味着,立法不可以制定直接确定公民权利义务的具体措施。

   可以看到,施米特思想的基础是权力分立原理。然而,他理解的权力分立不仅仅是机关与机关之间的监督与制约关系,而扩张到了作为国家作用的立法与行政。在他的思想中,行政既是立法的下游(法律的执行),但却又有自身的固有疆域,与上游互相制约。因此,他的法治国思想依然是典型的立法与行政分离型,只不过这种分离状态是下游制约上游。[23]这里需要补充的是,“立法应当抽象”的思想还见于法国宪法学上卢梭、狄骥等人的学说。[24]但其理由基于宪法平等权,这与以施米特基于权力分立的理念不同。[25]也因此,法国学说应当属于宪法基本权利的讨论范围,与本文无关。

   最后,“双向限制式立法与行政分离型”典型代表是基本法秩序下的现代德国。1949年《德国基本法》第80条第1款否定了自主行政立法的可能性,行政机关要制定立法必须获得法律的一一授权,因而立法权的分离状态全部被取消。然而,在法律(及授权立法)与行政行为的关系问题上,现代德国既承认了迈耶的思路,又部分吸收了施米特的观点——既讨论哪些行政行为必须依法的问题,又讨论法律不得侵犯哪些行政固有权限的问题。因此,这是一种立法与行政分离型,且分离状态既限制上游又限制下游。

   一方面,现代德国依然存在法律保留的观念,当然这种法律保留是建立在否定自主行政立法的基础上的。也因此,现代德国的法律保留原则体现为哪些行政行为需要法律或者授权立法的依据,为了与议会保留(禁止授权立法)相区别,这种法律保留也被称为法规保留(Rechtssatzvorbehalt)。[26]很显然,只要不采取全部保留的立场,自主行政行为总是可以导出的。而通说与判例就是根据行政拥有固有权限为理由,否定全部保留,采取了本质性理论或重要事项保留的立场。[27]

   另一方面,基于《德国基本法》第19条第1款的规定,现代德国又承认“立法不得侵犯行政”这样的观念。同法规定“凡基本法承认的基本权利受到法律或依据法律加以限制的场合,该法律必须具有一般性,并且不得仅适用于个案。”多数说认为,第19条第1款禁止的是立法篡夺行政的权限,如果立法机关制定侵害性具有行政行为性质的措施法(Massnahmegesetz),即有违宪的嫌疑。[28]很显然,这种把立法与行政既理解为上下游关系,又理解为监督与制约关系的思想来源自卡尔·施米特,《德国基本法》第19条第1款的规定被学界称为“卡尔·施米特迟到却明显的胜利”。[29]

   (三)立法分离型

   1.理论定义

   当立法权自身存在分离,而立法权与行政权却不存在分离状态的时候,此种单一分离的权限分配模型可称之为立法分离型。立法分离型呈现以下几点特征。

   首先,在立法分离型中,立法与行政之间的上下游关系得到理顺,行政的全部就是立法的执行,不存在脱离立法的自主行政行为,“宪法→行政行为”这样的序列不允许存在。同时,行政是立法的执行也意味着两者是彻底的等级序列,不存在所谓立法不可以侵犯乃至篡夺的行政固有权限,“立法只能普遍抽象”的观点不成立。其次,尽管行政被理解为立法的执行,然而立法本身却是分裂的,其权限由立法机关与行政机关分享。行政立法有独立的宪法地位,并不需要由法律来给予其合法性,“宪法→行政立法”的序列允许存在。上述所谓执行权可以是对自主行政立法的直接执行,即以“宪法→行政立法→行政行为”的序列作出。最后,由于法制定层面的分离,这一模型中的主要问题就是在法律与行政立法之间划分专管事项。这种划分既可以讨论限制行政立法即下游的制定事项,又可以讨论限制法律即上游的制定事项。关于立法分离型的结构,参见图4。

图4 立法分离型的结构

   2.典型实例

   第五共和国宪法体制下的法国,也即现代法国是立法分离型的典型代表。我们可以分三个层次来介绍这种特殊的制度结构。

   第一,受公法权威学者马尔贝格等人的影响,法国在1958年《第五共和国宪法》颁布实施前原本是典型的下降型权限分配模式,立法权本身、立法权与行政权之间都不存在分离状态。关于下降型结构下文将会阐述,此处暂且省略。

   第二,基于维护政局稳定的原因,原本的下降型结构被《第五共和国宪法》人为地进行了改造,[30]诞生了宪法第34条与第37条。根据这两条规定,中央层面的立法权被各自分配到了立法机关与行政机关,法律与行政立法各自拥有独立宪法地位,立法权正式分离。然而,第五共和国仅对法制定层面进行了改造,法制定与法执行层面依然没有分离,因而属于单一的立法分离型结构。[31]

   第三,这种立法分离型还是一种限制上游式立法分离型。宪法第34条规定“法律只可以制定哪些事项”,第37条规定除法律事项外都是行政立法的权限,因此这种专管事项的划分方式是为了限制上游。

   (四)下降型

   无论是双重分离型、立法与行政分离型还是立法分离型,其本质都是分离型这一基本类型下属的不同子类型。与此相对地,下降型是与分离型对立的另一种立法与行政的权限分配模型。

   1.理论定义

   首先,下降型则意味着所有的分离状态都已消失,法制定与法执行所有层面的权限都严格按照自上而下的原则一一推导而出。此时,自宪法开始按照不断下降的顺序,所有下游行为依据上游行为行使,且自身也并没有上游行为不得侵犯的固有领域,上游到下游是一条连续的权力沉降链。

   其次,从具体的行政形式来说,一方面,下降型意味着拥有宪法独立地位的行为形式只有法律,所有行政机关的作用权限都必须追溯自法律,不可能直接以宪法执行的形式作出。

   另一方面,从行政机关的角度看,下降型也意味着行政的概念被理解为对法律的执行,也即“行政=法律的执行”。行政立法是法律的执行,不存在自主行政立法;行政行为也是法律的执行,而不仅仅是立法的执行(此点与立法分离型不同)——行政行为可以由行政立法导出,但行政立法本身也必须由法律导出,因而最终行政行为的依据都可以追溯到法律。

   最后,所谓“立法是普遍抽象的,行政是个别具体的”这样的范式在下降型中是不成立的。由于行政全部都是法律导出的,无法律则无行政,因而这一模型中行政的范围与权限由法律决定,也就不可能存在所谓法律也不得侵犯的行政固有权限的说法。从合宪性层面来说,下降型中的法律制定范围只会受到宪法基本权利的制约,而不可能受到权力分立原理的制约——下降型中的立法与行政是彻底的上下游等级序列,并非各自分立。

   2.典型实例

   如果不考虑法律的授权强度问题,将宽泛性的默示授权也包括在内(即是否以法律的存在为前提),那么采用下降型的学说或法治实践占了大多数。例如,第五共和国前的法国以及以英美为代表的普通法国家。

第一,在近代法国,就立法与行政的权限分配问题,马尔贝格与狄骥两人属于学术上的争论者。狄骥继承自卢梭,希望从实质意义上定义立法与行政来厘清各自界限。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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