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朱学磊:弱司法审查体制必要性之证成

更新时间:2020-02-18 14:20:58
作者: 朱学磊  
以此为加拿大权利保障新模式提供论证。前文提到,宪章第24条和第52条的规定使得加拿大接近美国的司法至上模式。因此,如何克服源自美国宪法体制的“反多数难题”成为文章的出发点。在他们看来,面对司法判决,如果议会能够通过普通立法程序予以推翻、修改或回避,那么此时针对司法审查反民主的诘难便大为减弱,〔28〕这正是对话的意义所在。具体而言,对话过程通常由法院开启,如果法院认为议会立法侵犯了权利,便对其作出否定评价,而且通常会在判决中提出可能的改进方向。对于议会而言,这份判决的作用在于帮它指出了此前在立法过程中被忽视的权利保障问题,可以在此后的立法中加以吸收,从而让权利得到更周延的保护。不过,议会未必同意法院的意见,此时可以通过普通立法推翻或修改司法判决,甚至直接动用宪章第33条为争议条款排除司法审查。即便如此,新立法还要接受法院的再次审查,〔29〕议会也可再次回应,直到其中一方不再有新的行动为止。法院和议会在相互影响中不断优化对权利的保障,但是又“几乎不会对民主机构实现其愿望施加绝对障碍”。〔30〕

   法院和议会的对话依赖特定条件的支持。霍格和布歇尔认为,宪章的四类条款可以作为对话的催化剂。除了前文提到的宪章第1条和第33条,还包括“符合条件的宪章权利”和第15条规定的平等权。所谓“符合条件的宪章权利”是指宪章第7条规定的生命权、自由权、人身权,第8条规定的不受不合理的搜查与扣押权,第9条规定的不受任意的拘留与监禁权以及第12条规定的不受残酷与异常刑罚权等。上述权利条款含有诸如“不合理”“武断”“残酷与异常”等需要进行主观判断的标准,即便它们被认为不能通过宪章第1条获得保护,这些富有弹性的语词也可以为法院审查立法创造空间,同样能促成对话。〔31〕平等权之所以成为对话的催化剂,是因为议会某些给付性立法有时会被法院认定构成“过少包含”。至于如何以更加平等的方式保障所有受众的权益,涉及到财政支出的合理使用,可以交由议会再行考虑。〔32〕相反,在以下三种情形中很难发生对话:其一,某项权利不存在被立法合理限制的空间,也不能适用宪章第33条的但书条款,此时完全由法院说了算,议会很难回应。〔33〕其二,即便权利可以被合理限制,但如果限制权利的立法之目的被法院判定为不正当,同时又不能适用但书条款予以排除,那么议会也无法回应法院。〔34〕其三,议会还可能因为某些话题过于敏感,为了避免招来民众质疑而拒绝作出回应。〔35〕

   为了验证对话理论的合理性,霍格和布歇尔分析了加拿大1982到1997年间的司法案例。他们发现,法院作出的大多数判决都会得到议会回应,而且这些回应是较为及时的。为了摆脱侵权嫌疑,议会在回应司法判决时,还会特别注意运用立法序言或目的性条款澄清立法意图。〔36〕此外,某些敏感和争议立法即便得到了司法判决的认可,议会也有可能在判决生效后采取必要措施予以完善。〔37〕这些都被认为是议会关心权利保障问题并积极参与对话的有力证据。

   综上,由于司法审查权力存在差别,与美国和欧洲相比,在弱司法审查体制下的对话有了不同意义。它的难度更低、周期更短,让议会的民主意志可以更及时地得到实现。同时也要看到,霍格与布歇尔的上述诸观点不乏争议,但它在激发学术讨论方面无疑是成功的,英国和新西兰学者陆续加入其中,使得对话理论成为比较宪法学领域的热门话题。

   (二)对话理论的发展

   作为一种描述性理论,从法院初次审查立法到议会作出回应再到法院的再次审查,对话理论基本上涵盖了法院和议会互动的各个环节。随着弱司法审查制度的发展,学者之间关于对话理论的争论也逐渐深入。除了“议会可以通过普通立法回应司法判决”这一描述性定义,学者们对对话理论各个环节的理解均存在分歧。

   1.法院初次审查立法时的立场

   在司法至上语境下,司法谦抑向来是一个颇有影响力的主张。它要求法院应当尽可能维护议会立法,除非立法存在明显错误,否则不作否定评价。〔38〕在弱司法审查语境下,司法谦抑理念没有获得太多认同,司法能动观念逐渐成为主流意见。罗奇(Kent Roach)认为,鉴于弱司法审查已经给议会留下了立法回应权,法院没有必要进行自我约束。而且,法官增强司法审查民主性的方式不是回避宪法判断或者将其最小化,而是应当对权利作出宽泛定义,然后在具体个案中接受立法的限制。〔39〕佩里(Michael Perry)进一步指出,司法谦抑不利于充分发挥法官在个案中实现正义的能力,不利于法院和议会就特定权利保障问题展开有效对话,不利于培养“具有自我批判意识的政治道德观”。〔40〕在重申对话理论的文章中,霍格也主张,法院应当独立行使司法审查权,无需考虑可能给议会造成的影响。〔41〕

   值得注意的是,尽管初次审查时的司法能动得到了多数学者支持,但对于法院该如何能动却存在不同观点。这与司法能动含义的丰富性有关。施莱辛格(Arthur SchlesingerJr.)最初提出“司法能动”概念意在描述法官根据自身的道德认知和生活经验,通过司法权在社会福利、公共政策等问题上积极发挥作用的现象。〔42〕之后,它又被用来描述“法官造法”“法院推翻其他政府分支的立法”以及“以后果为导向的裁判”等行为。〔43〕弱司法审查体制下的司法能动主要表现为两种形式。其一,法官充当“积极立法者”,在解释法律的时候赋予其比字面意思更为丰富的含义。加拿大法院对立法的读入和读出式解读便属于此类型。这会在一定程度上改变立法原意,〔44〕因而遭到霍格反对。他认为此时法院应当直接宣告争议立法违宪,只有这样才能充分唤起议会的注意,进而发生对话。〔45〕其二,法官作为“消极立法者”,积极宣告立法与权利法案存在不一致。新西兰法院曾在判决中通过说理的方式为自己创设了《权利法案法》没有规定的不一致宣告权,〔46〕有学者由此主张通过立法明确赋予法院该项权力,从而更好地促进对话。〔47〕在英国,也有学者认为法院应该更加积极地行使不一致宣告权,以唤起议会的回应。〔48〕

   2.议会回应的类型

   法院作出判决后,议会哪些回应可以被视为对话?围绕此问题学术界主要形成了广义说与狭义说两种观点。广义说以霍格为代表。他认为,议会废止、推翻、回避以及接受司法判决,都是在开展对话。曼弗雷迪(Christopher Manfredi)反对广义说,认为按照这种定义,几乎所有的议会行为都可以被当成对话。曼弗雷迪进而提出了六个层次、两种类型的议会回应。一种是积极回应,即议会根据司法判决局部修改争议条款;另一种是消极回应,包括废除争议法律或条款、以新法取而代之、在最高法院作出判决之前先行采取措施、接受法院对争议法律所作的修改以及不作任何回应。其中,只有积极回应才是对话,消极回应通常表明议会在迎合司法判决,其作为独立的权利保障主体的能力没有得到充分释放,无法产生有效对话。〔49〕按照狭义说的标准,加拿大只有少数案件存在法院和议会的对话。〔50〕英国也有类似争论,有学者认为,当前议会已经对法院表现出过分的遵从,未来应当增强自身的回应性。〔51〕虽然新西兰法院的不一致宣告权是自我创设的,但由于议会的回应能力不足,只能在多数案件中予以接受。〔52〕

   广义说与狭义说的争论揭示了对话理论的一个难题:当议会服从司法判决的时候,很难判断议会作出该决定的原因到底是什么。议会既可能真诚地认为司法判决是正确的,也有可能出于其他和权利不直接相关的因素而接受司法判决。〔53〕实践中议会服从司法判决的原因主要有以下几点:第一,如前所述,议会认为司法判决的确是关于系争案件的最佳答案。第二,议会内部就如何回应司法判决存在不同意见,受制于政治力量的分散性以及议会表决规则对特定多数的要求等因素,难以形成必要的多数反对司法判决。〔54〕第三,如果系争案件涉及的保护对象只是社会中的少数,那么除非案件本身极度敏感,否则议会缺少足够的动力思考是否反对司法判决。第四,在某些情形下,议会基于功利计算也会决定服从司法判决。〔55〕如何理解上述诸因素对议会接受司法判决的影响程度,在一定程度上决定了人们对弱司法审查之制度效果的评价。

   3.法院在“再审查案件”中的立场

   议会作出立法回应后,争议问题通常能够得到妥当解决,但回应性立法仍有可能被利益相关者诉至法院,从而形成所谓的“再审查案件”。在此类案件中,法院和议会已经进行过一次对话,议会的回应性立法通常表明它对系争问题进行了再次思考和权衡。有鉴于此,对回应性立法保持遵从似乎是法院理所应当的立场,但对话理论者没有接受这一预设。

   霍格认为,在再审查案件中,所谓司法遵从只能说明法院意识到,针对特定权利与立法的关系,议会结合各种社会科学知识、竞争性的利益关系以及社会资源的分配等因素,重新给出了答案,但议会的证明义务并不因此而削弱。具体而言,如果议会和法院关于立法是否侵犯权利没有根本分歧,只在保障手段上持有不同意见,那么此时司法遵从或许有其必要;但如果两者存在根本分歧,法院仍然认为立法有可能剥夺或者不合理地限制了权利,那么就应当采取和初次审查时相同的能动立场。〔56〕

   霍格的观点遭到迪克逊(Rosalind Dixon)的反对。迪克逊认为,法院在再次审查中仍然保持能动状态,将会使其和议会在相关问题上一直缠斗下去,鉴于法院在民众心中的崇高地位,议会将不得不向法院屈服,进而导致弱司法审查倒向司法至上模式。事实上,考虑到法院和议会在弱司法审查体制中的相互关系,法院在再审查案件中秉持遵从态度将是明智之选。这是因为,法院在初次审查中已经充分发挥了自身的权利保障能力,在再审查时要为议会留下充分的立法裁量空间。否则,法院可能“激怒”议会,导致其动用但书条款排除司法审查。不过,这种司法遵从也是有条件的。它要求回应性立法与初次判决间的异议是合理的,而且回应性立法应当认真考虑法院在初次判决中提出的意见。〔57〕此外,司法遵从也不等于法院可以完全放弃自己在初次审查时的立场。和初次审查相比,法院在再审查案件中的立场不能过分偏移,即便修改了初次审查的结论,它也应当是合理的。〔58〕

   4.权利法案解释权的归属问题

   在上述问题中,霍格和迪克逊的关键分歧在于,当法院和议会之间的异议持续存在时,应当以谁的意见为准。该问题引起了广泛争论。它之所以重要,是因为这将决定弱司法审查在何种程度上区别于传统议会至上和司法至上体制。

   作为“法院中心论”者,霍格一方面认为,在加拿大宪章之下的法院和议会是平等的关系。另一方面,他又主张宪章的最终解释权归法院,议会虽然也可以解释宪章,但应当在法院设定的权利框架内发挥其在公共决策领域的优势,寻找保障权利的合理方法。〔59〕只在两种情况下,议会可以代替法院成为宪章的最终解释者:第一,客观环境发生了变化,议会可以适当调整对宪章的解释而不受此前法院解释的约束;第二,议会动用宪章第33条排除了司法审查,在至少五年的期限内可以优占对宪章的解释。〔60〕罗奇基本同意霍格的分析,并进一步给出理由:作为民选机构,议会有动机将不受欢迎群体的权利最小化和碎片化,而法院却可以对立法和权利的关系进行详细的分析,从而为权利提供更周全的保障。〔61〕

有学者指出,按照霍格和罗奇的观点,对话在本质上是一场法院的“独白”,议会和法院的互动最多也只是一种“执行性对话”,这与餐厅服务员按照菜单上菜没太大区别。〔62〕反对者借鉴美国批判法律学派的观点,认为以法院为中心的论点不仅是不民主的,而且长此以往还会影响乃至扭曲议会意志的表达,最终导致民主的衰落。〔63〕为此,曼弗雷迪提出,只有当议会被认为是正当的宪法解释者并可以通过有效方式宣示此种解释时,才会存在真正的对话。〔64〕那么,如何才能让议会在解释权利法案时拥有更大的话语空间?(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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