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梁治平:鹦鹉买卖与虎骨利用——中国野生动物保护的法律困境

更新时间:2020-02-14 10:04:21
作者: 梁治平 (进入专栏)  

   大家可能还记得,这部分的标题是“申诉人的行为与野生鹦鹉资源的损害不存在法律上的因果关系”。我不知道大家看到这个标题是不是觉得有点奇怪。王鹏被定罪,是因为他的非法行为与损害野生鹦鹉这件事之间存在“法律上的因果关系”吗?没有啊。的确,二审出庭的专家证人里是有人说了这样的话:“没有买卖就没有杀戮。人工驯养的源头一定是野生种源。买卖人工饲养的鹦鹉表面上看没有伤害种群数量,其实是用表象掩盖了真实的伤害。若任由这样的交易继续,就会助长鹦鹉的民间交易,增加原产地野生物种的风险。任何非法的买卖、走私和驯养,都可能危及整个种群。这是野生动物保护的特殊逻辑。海关无法区分是野生的还是饲养的,因它们的基因相同,所以一定要做同样的保护。”当然这也不是某个专家的个人看法,而是国际上野生动物保护领域的共识,是很多制度建立的基础。不过,一份针对二审判决的申诉,恐怕还是应该围绕判决本身展开。从这一点,我们也可以看出徐、斯两位律师的抱负,他们不但要洗白王鹏,更重要的,他们要改变制度,包括废止最高法院那个司法解释的第1条,也包括改变他们不满意的野生动物保护制度。那他们做到了吗?这个问题下面再谈,我们先看看他们说了些什么。具体说,他们提出了4个论点:(l)“非原产中国的人工养殖鹦鹉,不会损害野生动物资源”;(2)“人工驯养繁殖鹦鹉,不会刺激对野生鹦鹉的捕猎”;(3)“没有买卖就没有杀害,并不适用于驯养繁殖的野生动物”;(4)“开放市场,保护产权,有利于动物保护”。这4个论点,前两点跟鹦鹉有关,后面就扩展到一般的野生动物了。关于这些问题,徐、斯二人既不是专家,也没有拿出什么足以驳倒对方的过硬证据,比如经验观察、实证研究、调查数据或者科学发现,他们宣讲的,无非是一些个人意见,而且没有新意,因为那些驯养、繁殖和利用野生动物的行业历来都是这样说的。他们的意见,归结起来只有一句话,那就是对野生动物资源要科学利用,科学利用的结果会促进保护。前半句讲利用,是核心,后半句讲保护,是为利用找个理由。

   当然,作为资深法律人,两位律师的讲法还是有自己的特点。比如,他们批评“野生动物产权归公”,认为这不足以保护野生动物,因而主张“转向私有产权保护,即以动物养市场,以市场保护动物”,理由是“私人往往会更好地捍卫自己的财产权”,而且,“贸易和市场存在的经济利用价值提供的经济刺激,恰恰是保护野生动物甚至生物多样性的重要手段”。他们为此举出的例证是人类驯养的六畜:马牛羊鸡狗猪。他们引《三字经》里的话:“马牛羊,鸡犬豕,此六畜,人所饲。”说你看,人类驯养六畜,文明进步,野马、野牛、野羊、野鸡、野狗、野猪不是都还在那儿吗?这就是“动物驯养本身并不会直接损害野生动物”的“明证”。坦白说,这些论断不着边际,而且也不是事实。首先,从历史上看,主要因为人类的活动,“野马、野牛、野羊、野鸡、野狗、野猪”们今天大部分都消失了,至今还“存在”的多半也岌岌可危,随便举几个例子:藏羚羊、普氏野马、北美野牛。那为什么不驯化他们?几千年下来,能够被人驯化的动物都已经被驯化了,没有被驯化的就是不能被驯化的了。而且,驯化的农场动物与野生动物也不是一回事,生物学和生态学上都不是一回事。至于那些人工圈养繁殖的野生动物,除非能够成功地放归野外,他们的作用也无法替代野生的同类。自然,普氏野马是一个通过人工繁殖放归野外的成功例子,成了不幸的“幸运儿”,但这种人工繁殖完全是科学性、拯救性的,跟市场和经济利用价值无关。相反,文明史上的野生动物灭绝,跟人类追逐“经济利用价值”和满足“经济刺激”可是密切相关。这方面的例证无数,尤其是最近这二三百年,怎么能说“贸易和市场存在的经济利用价值提供的经济刺激,恰恰是保护野生动物甚至生物多样性的重要手段”呢?

   说“私人往往会更好地捍卫自己的财产权”,这不错,但把这句话用在野生动物身上意味着什么?非法猎捕野生动物的行为不正是财产欲的一种表现吗?就是“合法”拥有的又怎么样?大家可能听说过“归真堂”这个企业,这是一家民营企业,它的主营业务是制造和出售熊胆粉,材料的来源,是在活体黑熊身上插一根管子,长年累月地抽取胆汁。为此,这家企业圈养了好几百头黑熊。这可是国家二级保护动物啊。但是不管怎么样,“归真堂”因此赚了很多钱,还一度申请上市。我不确知在这类企业的示范效应下有多少野生黑熊遭到厄运,但就算那些被关在笼子里抽胆汁的黑熊都是人工繁殖的又怎么样?当初为了平息大规模的公众抗议,“归真堂”在公关上下功夫,还安排记者去参观熊舍,表示他们把自己的“财产”“照顾”得很好。你要妨碍他实现自已的“财产权”,他绝不答应,那时也会有徐、斯这样的法律人出来帮助他们维权。但你能相信像“归真堂”这样以残酷伤害方式来利用动物(财产)的企业会成为保护野生动物的力量吗?一会儿我们会看到一些重要事例,这些事例表明,利用野生动物获利越大,对野生动物的伤害就越是严重,加速野生动物种群的灭绝。

   在野生动物保护问题上,中国一直有两派观点。一派把野生动物看成可供人类开发利用的资源,特别是看重他们的经济价值,当然,他们都号称是合理利用、科学利用,这种利用不但不损害野生动物资源,反而是有助于野生动物保护呢。在另一派人眼里,野生动物并不是生来供人类利用的资源,他们也是地球的居民,具有不可替代的生物和生态价值(且不说道德价值),因此,无论是出于人类对地球的责任,还是为人类自身永续发展考虑,野生动物的生存都应该受到尊重和保护。当然,你一定要用资源这个词也可以,就像你把这个词用到人类身上一样。至于对野生动物的利用,科学的、教育的、拯救性的自然没有问题,商业性的就要慎重,要受到各种限制,慢慢减少。

   很明显,徐、斯两位律师的观点属于前一派,只不过,他们是以为民请命、反抗“恶法对良善国民的肆意欺凌”的维权律师的面目站出来的,而且,他们还抱着以“个案推动法治”的宏愿,对一些大大小小的制度发起挑战,这让他们有一种道德上的优越感。可惜,他们有关野生动物保护的种种议论,不但没有新意,实际上还极其褊狭,站在既得利益一边,一点批判精神都没有。这听上去好像不好理解,因为他们的辩辞可是咄咄逼人、锋芒毕露啊,其实说穿了也不奇怪,只不过这涉及一些敏感话题,我也不想多说。只说一点,他们真正关注的其实不是个案,而是他们想要通过个案去对抗的那些东西。他们说的法治,也不只是形式上的法律之治,还包括一系列实质内容,比如人权、产权、市场,尤其是私有产权保护。这些东西互相联系,形成一套观念和主张,这就是我上面说的法治的意识形态。这套法治的意识形态支配了他们的头脑,也遮蔽了他们的眼睛,把他们封闭在一个狭小的天地里。

   回到上面的问题,他们的目标是要改变制度,成功了吗?这是另一个有意思的问题。“申诉状”里有这么一段话:“希望最高院能够改进司法解释的制定程序,使其更审慎和更透明;更希望全国人大及其常委会能够完善和适时启动对司法解释的监督审查程序。申诉人愿个案推动法治,期待深圳鹦鹉案的申诉,成为压垮违反上位法的司法解释的最后一根稻革。”其实在提出申诉的同时,两位律师也给全国人大常委会写信,要求启动对最高人民法院那条司法解释的监督审查程序。结果是,全国人大法工委当年6月27日就复函“斯伟江同志”,说“我们依照立法法第九十九条第二款的规定进行了研究。将审查建议函告了最高人民法院。最高人民法院复函表示,已经启动了新的野生动植物资源犯罪司法解释制定工作,拟明确规定对于涉案动物系人工繁育的要体现从宽的立场,以实现罪责刑相适应,确保相关案件裁判法律效果与社会效果的有机统一”。全国人大法工委对一个普通律师(当然也可以说不那么普通,但这更说明问题)要求审查某个司法解释的信函回应如此迅速,而且还跟最高法院沟通,给了肯定的回复,这种情况可以用“罕见”两个字来形容。这说明了什么?说明这件事至少在最高法院那里已经酝酿多时了,全国人大法工委正好借此机会把这个信息传递出去,同时还得到一个为民服务的好名声。

   那制定中的新的司法解释“拟明确规定对于涉案动物系人工繁育的要体现从宽的立场”,是因为受到刚刚审结的鹦鹉案的影响吗?当然不是。为什么这么说?因为早在鹦鹉案发生之前的2016年3月2日,最高人民法院研究室在给国家林业局的《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》里就说了这样的话:“对某些经人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物,附表所列的定罪量刑数量标准,仅适用于真正意义上的野生动物,而不包括驯养繁殖的。”大家注意这个概念:“真正意义上的野生动物”。难道还有“非真正意义上的野生动物”吗?你能制定一个法律,说本法保护“真正意义上的野生动物”,不保护“非真正意义上的野生动物”吗?我们暂且不谈这种奇怪、粗陋的概念,有一点是清楚的,它用这么个蹩脚的概念,正是要把“驯养繁殖的”野生动物从所谓“真正意义上的野生动物”中区别出来。徐、斯二人在他们的辩护意见里也提到这个文件,说你看,你们自己都承认驯养繁殖的和野外生长的不一样,法律上要区别对待,可见那个司法解释第1条是有问题的。另外还有一点,最高人民法院研究室的复函是给国家林业局的,可见之前林业部门已经提出了这个问题,不仅如此,我们再看2016年通过的修订版《野生动物保护法》,那里提出要制定一个新的野生动物保护名录,叫作“人工繁育国家重点保护野生动物名录”,具体内容是这样的:“对人工繁育技术成熟稳定的国家重点保护野生动物,经科学论证,纳入国务院野生动物保护主管部门制定的人工繁育国家重点保护野生动物名录。对列入名录的野生动物及其制品,可以凭人工繁育许可证,按照省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门核验的年度生产数量直接取得专用标识,凭专用标识出售和利用,保证可追溯。”(第28条第1款)这个“国务院野生动物保护主管部门”还是国家林业局,而且一年以后,它就公布了这个新的名录,里面有9种国家重点保护野生动物。其实,国家林业局一直都在做这件事,2003年它就公布过一个允许商业经营利用的野生动物名录,那里面的动物更多,有54种。既然允许,当然就要区别对待了。徐、斯两位律师赶上了这一波制度调整,至少在大方向上,他们和政府、法院、法律法规的改变是一致的,这也能解释为什么全国人大法工委对“斯伟江同志”的回复来得这么痛快。不过,如果真的了解徐、斯两个人的心思,你大概会觉得这件事挺有讽刺意味的。因为双方在理念上其实是挺对立的,具体到王鹏案,也是各有想法。不过在动物问题上,双方达成了“共谋”。在这个案子里,王鹏,或者说王鹏们,他们的利益得到了充分的表达,行业利益和部门利益,包括立法和司法机构的形象,也丝毫不受损害,用时下流行的话说,这是一个“双赢”,不过这里还有一个利益相关的第三方,那就是野生动物,那些公、私财产的客体,他们是沉默的大多数,不能发声,他们是其他人“共谋”和“双赢”的牺牲品。

   说到这里可以提到跟鹦鹉案有关的另外一件事。

   鹦鹉案被报道后也引起刑法学界的关注。今年5月的一期“北大冠衡刑事法治沙龙”,题目就是“从鹦鹉案谈动物的刑法保护”。参加讨论的除了刑法学者,还有来自检察院、森林公安、律所和国际野生物贸易研究组织驻中国机构的人员。鹦鹉案里出现的一些重要问题,比如司法解释的法律效力、司法解释的恰当性、国内法和国际公约之间的衔接、违法性认识错误、特别减轻规定,以及刑法与动物保护一般的关系等,都是讨论的主题。而且,因为参与者的职业背景不同,有些不一样的声音,对人们理解问题后面的背景和学理还是有帮助的。具体内容我就不讲了,有兴趣的同学可以找录音稿来看,有微信公众号版,估计网上也有,不过很长,有三四万字吧。我这里只想讲一点。

在看到这个录音稿之前不久,我和一个未曾谋面的人通微信,这位朋友在南方某地森林公安系统任职,长期在一线工作。他告诉我说,他不久前参加了北大一个跟动物保护有关的论坛,看到一些知名学者在会上拿吃野生动物的事开玩笑,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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文章来源:《法律与伦理》2019年第2期
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