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章剑生:论行政公益诉讼的证明责任及其分配

更新时间:2020-02-01 23:06:26
作者: 章剑生  

   摘要:  行政公益诉讼作为行政私益诉讼的一种补充,后者的证明责任及其分配规则不可当然平移到前者。行政公益诉讼程序构造呈现“双阶构造”诉讼程序和“混合主义”诉讼模式之形态,且行政公益诉讼本身具有督促程序前置、由检察机关提起诉讼和保护国家利益或者社会公共利益之特点,它们构成了本文讨论行政公益诉讼证明责任的制度基础。行政公益诉讼证明责任宜适用“谁主张、谁举证”原则,但涉及行政机关“不作为”或者“不依法履行职责”除外。若照此原则仍不足以保护国家利益或者社会公共利益的,则应由法院在个案中裁量分配证明责任。基于“双阶构造”的行政公益诉讼程序,行政公益诉讼的诉讼客体是公益起诉人的检察建议和被告不作为或者不依法履行职责,相应地,具体证明责任分配是,前者检察建议由检察机关承担,后者由被诉行政机关承担“作为”的证明责任。

   关键词:  行政公益诉讼;证明责任;检察机关

   主持人语:尽管检察机关行政公益诉讼已经有几年的“试点”经验,但2017年行政公益诉讼写入《行政诉讼法》之后,与之相关的理论与实践难题仍然没有得到解决。检察机关是国家法律监督机关,但当它提起行政公益诉讼时,其法律地位当如何确定,则直接影响行政公益诉讼在国家行政诉讼制度中的定位与构建。在行政私益诉讼证明责任分配规则不能完全适用于行政公益诉讼的情况下,检察机关在行政公益诉讼中的法律地位,便是确立行政公益诉讼证明责任分配规则时必须考虑的重要因素。同时,行政公益诉讼中“不依法履行职责”、“起诉期限”等相关概念与制度,在面向实务中出现问题时,都需要在学理上加以进一步厘清。有鉴于此,本专题组织四篇论文,研讨相关主题,以期为实务提供某种妥当性的指引。

   一、引言

   基于现代审判程序的逻辑构造,对检察机关提出的行政公益诉讼请求,法院是否予以支持,并不是基于检察机关的法律地位,而是该诉讼请求是否具备符合法律规定的事实与依据。也就是说,纵令检察机关有权监督法院的审判活动,也不能改变行政公益诉讼审判程序的逻辑构造。与之相关的证明责任分配仍然是不可或缺的内容。《行政诉讼法》25条第4款规定了行政公益诉讼的提起机关、范围和原则性程序,但并没有涉及行政公益诉讼证明责任及其分配问题,即使最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《公益诉讼解释》),其中的相关规定也比较简陋。然而,在行政公益诉讼中,案件事实应当由诉讼当事人哪一方来提供证据并加以证明?如果负有提供证据责任一方当事人不能提供或者提供证据但不能证明案件事实时,法院又该当如何裁判?法院是否有依职权调取证据的责任?等等。对此类问题,本文试图作一些初步的解答。

   但凡诉讼场景都是这样的:“诉讼开始时,存在着何方对某个事实主张举证责任的问题;诉讼终止时,则是一个由何方承担不能被证明的事实的不利后果问题;此外,在诉讼的不同阶段当中的具体场合应当由谁提供某个证明也具有重大意义。”[1]这就是所谓的诉讼证明责任的分配问题。诉讼证明责任涉及对某一事实主张应由哪一方当事人举证,以及不能证明时不利后果应归于哪一方当事人的问题。在比较法语境中,前者称之为主观证明责任,后者称之为客观证明责任。为了便于展开下面的讨论,本文在此借用这两个概念工具。本文拟从行政公益诉讼证明责任的制度基础开始,讨论其证明责任确立的原则及分配规则,并简要讨论与之相关的检察机关调查权和诉前督促程序两个问题。本文认为,《行政诉讼法》确立的行政诉讼证明责任原则及分配规则,其制度基础是行政私益诉讼,它难以平移至行政公益诉讼之中,因此,行政公益诉讼证明责任必须寻找自己的制度基础,由此获得确立其证明证责原则与分配规则。必须指出的是,比较法知识固然重要,但由于“社会活动中所需要的知识至少有很大部分是具体和地方性的”,[2]因此,确立中国行政公益诉讼证明责任原则与分配规则,应当要在遵循诉讼一般规律的基础上,从“中国经验”——独特的检察机关体制——中提炼、获取,才能阐发出对中国问题具有足够解释力的法理。

   二、行政公益诉讼证明责任的制度基础

   (一)行政公益诉讼的程序构造

   作为行政私益诉讼的一种例外,行政公益诉讼在诉讼程序上仍应当遵循行政私益诉讼程序,只有在该诉讼程序与行政公益诉讼目的之间发生不兼容,或者行政私益诉讼程序空白时,立法才有构造行政公益诉讼程序的充分理由。行政公益诉讼的程序构造主要体现在如下两个方面内容:

   1.“双阶构造”的诉讼程序。作为行政私益诉讼的一种制度性补充,在2017年修改的《行政诉讼法》25条第4款中,立法简要地勾勒了行政公益诉讼的程序。根据这一规定,提起行政公益诉讼须经如下两个阶段程序:(1)检察建议先行前置程序,督促行政机关履行职责;(2)在行政机关不依法履行职责时,检察机关才能提起行政公益诉讼。本文将这种行政公益诉讼程序的结构称为“双阶构造”诉讼程序,即“督促程序—诉讼程序”。在这个“双阶构造”诉讼程序中,尽管督促程序的外观是一种“建议”,行政机关似乎没有服从的义务,但从它的内部结构和结果看,实质上它是“命令—服从”的一种强制,即由检察机关向行政机关发出一种履职“命令”,行政机关随即“服从”并履行此“命令”为其设定的义务。尽管督促程序在性质上为非诉讼程序,但它与行政公益诉讼程序不可分割;若没有督促程序,行政公益诉讼程序就无法开启。就这一点而言,其功能如同前置性的行政复议程序。在督促程序中,检察机关处于优势、主动的地位,是否启动、何时终止程序等都是由检察机关依职权决定。这一特点也与它作为国家法律监督机关的地位相匹配。(2)行政公益诉讼程序与行政私益诉讼程序基本重合,它没有也没有必要发展出一个自己独立的诉讼程序。这一点从2017年《行政诉讼法》修改内容中可以推导出来:国家立法机关在《行政诉讼法》25条添加第4款之后,再也没有在该法的其他地方增加有关行政公益诉讼程序的规定。我们可以视为国家立法机关默认了行政公益诉讼可以适用行政私益诉讼程序。

   基于这一行政公益诉讼的程序构造,讨论证明责任及其分配问题有两个不同面向:一个是“督促程序”,另一个是“诉讼程序”。作为一种法律程序,“督促程序”当然也存在证明责任问题。但是,因其没有诉讼程序那种“等腰三角形”的关系结构,与诉讼程序相比,两者证明责任的内容可能是完全不同的。不过,由于“督促程序—诉讼程序”之间具有不可分离性,“督促程序”便成为我们考虑行政公益诉讼证明责任及其分配问题时不可忽视的重要因素。

   2.“混合主义”的诉讼模式。一般认为,刑事诉讼模式偏向于职权探知主义,凸显国家权力的主动性(追诉性);民事诉讼模式偏向于当事人主义,强调当事人对自己权利的处分性(意思自治)。从《行政诉讼法》的相关规定看,行政诉讼采用的则是一种“混合主义”诉讼模式,即当事人主义与职权探知主义的结合。[3]从立法目的看,行政诉讼既要保护私人合法利益,又要监督行政机关依法行使职权。[4]而诉讼目的只有匹配一个妥当的诉讼模式,立法者的意志才能得以实现。就此而言,《行政诉讼法》采用“混合主义”诉讼模式是妥当的。进而言之,以何种原则确立证明责任以及如何分配证明责任问题,与诉讼模式之间具有密切的关联性。一般来说,在职权探知主义诉讼模式中,主观证明责任色彩相对会比较淡薄些,甚至可以不存在主观证明责任,但当事人主义的诉讼模式则相反。

   基于对行政行为合法性审查而建立起来的行政诉讼,[5]原告诉讼请求并不当然可以限定法院的审查范围,法院也可以不直面原告诉讼请求作出裁判。[6]这种“诉判分离”的制度安排是行政诉讼采用职权探知主义诉讼模式的充分理由。但是,行政诉讼又是从民事诉讼中发展出来的一种特别诉讼程序,因而天生具有当事人主义的诉讼模式性格,[7]且“保护私益”的行政诉讼目的也需要由当事人主义的诉讼模式来匹配。由此我们可以看到,行政诉讼“混合主义”诉讼模式的底色是职权探知主义,当事人主义则是一种补充。有一种观点认为:“在行政诉讼程序中并非完全不存在主观证明责任,由于行政诉讼这样的以职权探知主义为主导的诉讼领域,近年常常被突破,杂糅了不少辩论主义的因素,也有主观证明责任适用的土壤。”[8]这个观察结论大体是对的。如果行政诉讼模式是当事人主义与职权探知主义的混合这一命题成立的话,那么,这种“混合主义”诉讼模式是否适应行政公益诉讼呢?本文认为,因行政公益诉讼以保护公共利益为要旨,“混合主义”诉讼模式总体上应当是合适的,只不过职权探知主义的底色或许应当加重而已。但是,就诉讼程序公正、公平的要求看,即使在行政公益诉讼中,职权探知主义也要加以限制,毕竟,行政公益诉讼有时还会有涉及具有私人地位的第三人的合法权益。

   (二)行政公益诉讼的特殊性

   “公益诉讼的最终目标在于实现公共利益方面的社会与法律变革。通过诉讼促使现行的法律得到执行,或者促使政府履行责任。”[9]依照《行政诉讼法》相关规定,行政公益诉讼的目的是保护国家利益或者社会公共利益,这一点与行政私益诉讼中“监督行政机关依法行使职权”是重合的。因行政私益诉讼还有“保护私益”的目的,所以,与行政私益诉讼相比,行政公益诉讼又具有自身的某种特殊性,进而,这种特殊性也是确立行政公益诉讼证明责任及其分配规则时应当考虑的因素。

   1.督促程序前置。督促程序是检察机关以“建议”的形式命令行政机关依法履行职责的法定程序。根据《行政诉讼法》的规定,在启动这个程序之前,检察机关已经“在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害”。[10]由此可见,检察机关启动督促程序需要满足两个法定要件,即“违法行使职权或者不作为”和“致使国家利益或者社会公共利益受到侵害”。对于这两个法定要件中的事实,检察机关应负有收集证据并加以证实的责任。由于督促程序前置于诉讼程序,除非行政机关满足了检察建议的要求,否则,检察机关必然开启诉讼程序,将案件提交法庭。基于这样一种衍接性的制度安排,在督促程序中检察机关收集的证据,必须会延用到诉讼程序之中,与诉讼程序中的证明责任产生了连结。

   2.由检察机关提起诉讼。检察机关的宪法地位是国家法律监督机关。在行政公益诉讼中,它是以公益诉讼起诉人的身份向法院提起公益诉讼。[11]这里姑且不论“国家法律监督机关”和“公益诉讼起诉人”两者如何在诉讼程序中的协调问题,[12]即使检察机关在行政公益诉讼中的“公益诉讼起诉人”身份,它也不同于行政私益诉讼中的原告。正因为如此,在办理公益诉讼案件中,检察机关才具有不同于行政私益诉讼原告收集证据的权利。如最高人民法院、最高人民检察院《公益诉讼解释》第6条规定:“人民检察院办理公益诉讼案件,可以向有关行政机关以及其他组织、公民调查收集证据材料;有关行政机关以及其他组织、公民应当配合;需要采取证据保全措施的,依照民事诉讼法、行政诉讼法相关规定办理。”从这一司法解释看,检察机关在收集证据过程中,“有关行政机关以及其他组织、公民”有配合的义务,必要时,它还有采取证据保全措施的权力。可见,尽管在行政公益诉讼中检察机关是以公益诉讼起诉人的身份出现,但它实质上仍然是国家法律监督机关。这种以国家权力为后盾收集证据的权利(力),足以影响到行政公益诉讼证明责任的分配规则。

3.保护国家利益或者社会公共利益。国家利益是关系到国家兴衰、存亡的利益。社会公共利益是不特定多数人可以共享的、且不可分割的利益。当“行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害”时,在立法政策上,我们选择了由作为国家法律监督机关的检察机关行使诉权,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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