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汪君:行政规范性文件之民事司法适用

更新时间:2020-01-31 18:04:38
作者: 汪君  

   摘要:  我国民事司法实践中,行政规范性文件是重要裁判说理依据。行政规范性文件民事司法适用之法理基础,在于其是我国规范等级体系的有机组成部分、是我国民法非正式法源,且在公私法融合的背景下,行政规范性文件也无可避免地需要适用于民事司法。行政规范性文件的民事司法适用分为法源与非法源意义上的适用。非法源意义上的适用,指行政规范性文件“为认定事实之依据”。法源意义上的民事司法适用规则,包括形式、实质、程序三个方面。

   关键词:  行政规范性文件 民法渊源 公私私法化

  

   一、问题的提出

  

   司法实践中,相当数量民事裁判文书会援引这样一类文件作为裁判说理依据:此类文件由行政主体制定和发布,不属于《立法法》中所明确之任何“法”之类型,但是与行政主体行使管理职能密切相关,且会在特定范围和特定领域内影响公民之权利义务。此类文件,行政法学界称之为行政规范性文件,一般认为其是指行政主体为实施法律和执行政策,在法定权限内制定的除行政立法以外,涉及公民、法人和其他组织权利义务,具有普遍约束力,在一定期限内反复适用的公文的总称。[i]简称为“规章以下的规范性文件”或“规章以外的规范性文件”。[ii]近年来国务院及其部委及各级地方人民政府所出台文件中,亦明文采此种定义。[iii]学界据其制定依据或其制式上之特殊性,又称其为法律、法规、规章衍生之“子子孙孙”[iv]或“红头文件”[v]。素来国务院及地方各级人民政府发布的“某某令”(如“楼市限购令”“车辆限行令”“商品限价令”等),均是以行政规范性文件的形式作出。[vi]

   民事裁判中以行政规范性文件为裁判说理依据已是常见。以“规范性文件”[vii]为关键词进行裁判文书检索时可得近27000件民事案由,其中在“本院认为”部分引用行政规范性文件进行说理者有11400多件,[viii]更有以行政规范性文件作为裁判依据者。[ix]最高人民法院有关司法解释亦明确行政规范性文件可以作为裁判说理依据:1989年10月28日,最高人民法院于《民法通则》生效实施后发布《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》(法(研)复[1986]31号)指出,国务院各部委、地方各级人民政府发布的命令、指示,可以在办案时参照执行,但不要引用;随后,该批复被最高人民法院2009年10月26日公布之《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释[2009]14号)(以下简称《裁判文书引用规定》)取代,[x]并于第6条明确规章以下的规范性文件,“根据审理案件的需要,经审查认定为合法有效的,可以作为裁判说理的依据”。

   由此观之,司法实践及最高人民法院关于裁判文书引用规范均认可行政规范性文件可以作为民事裁判说理之依据。但行政规范性文件毕竟乃公权主体于公共管理范围内所发布的公法性文件,民事领域以“意思自治”自成一体,公权意志若欲通过司法影响市民社会,自当需理论基础支撑。同时,行政规范性文件之民事司法适用条件“根据审理案件的需要,经审查认定为合法有效的,可以作为裁判说理的依据”又当如何认定与操作,则是其民事司法适用需回应之又一基础问题。

  

   二、行政规范性文件作为民事裁判说理依据的法理基础

  

   本文认为,行政规范性文件作为民事裁判说理依据,以下三个理论维度可作支撑:

   (一)行政规范性文件为我国规范等级体系有机组成部分

   行政规范性文件之所以能够作为裁判说理依据,与其在我国规范体系中的地位息息相关。凯尔森将命令与一般法律区分开来,指出法律既可以通过立法行为创造,也可以通过行政行为创造。[xi]从形式上看,当宪法给予某些行政机关以制定详细法律条款的一般规范的权力,此时这些一般规范,并不是所谓立法机关发布的,而是由其他机关在立法者所发布的一般规范基础上发布的,它们就被称为条例或命令。[xii]博登海默也认为,成为法律之命令并非均由国家立法机关直接颁布,亦可通过得到主权者授权之官方机构予以颁布。[xiii]因此,行政规范性文件可以成为创设广义“法律”的方式之一。凯尔森认为,规范秩序具有统一性和等级性,宪法是一国的基础规范,是最高级别的规范,其他规范以宪法为基础制定,通过渐次授权和逻辑演绎的形式一级一级创设出来,最终构成法律规范等级体系的“金字塔”。如果某一规范是根据作为某一法律秩序基础的宪法所规定的程序而创立,那么该规范便属于这一法律秩序。[xiv]行政规范性文件作为法律创设的方式之一,正是通过宪法的授权或者在其他一般规范的基础上创设,符合从高级到低级的结构,同属于法律秩序的一部分。

   在我国,行政规范性文件也并非凭空而出,从宪法到法律,再到行政规范性文件,有着严密的逻辑结构和等级体系:《宪法》89条明确国务院职权之一是根据宪法和法律发布决定和命令。第90条又赋予国务院各部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示的职权。第107条又将发布决定和命令的职权赋予给了县级以上地方各级人民政府。因行政规范性文件本身即为各种决定和命令的表现形式,《宪法》中的有关条文被学界认为是行政主体制定行政规范性文件职权之来源。[xv]《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》则在此基础上,在59条、61条中分别赋予县级以上的地方各级人民政府和乡、民族乡、镇的人民政府为执行上级国家行政机关的决定和命令,而发布决定和命令之职权。

   行政规范性文件之所以具有约束力,在于其所据以制定之一般规范,而一般规范之所以具有约束力,在于其最终依据为基础规范(宪法)。举例来说,地方规范性文件《上海市住宅小区物业服务项目经理管理办法》的效力依据在于其上位规范地方性法规《上海市住宅物业管理规定》和行政法规《物业管理条例》,而《物业管理条例》的效力依据在于《物权法》等有关基本法律,而《物权法》之所以有效,在于其根据《宪法》制定。低级规范的创造由高级规范决定,高级规范又由另一更为高级的规范决定,最终构成法律秩序的统一体。[xvi]法律秩序的统一性和规范等级体系,为行政规范性文件找到了法律秩序上的归属,同时也为其提供了效力依据:从宪法到法律,再到行政法规和规章,直至行政规范性文件,一级一级的演绎,使得行政规范性文件自然具有了规范意义上的强制力。行政法学界,叶必丰教授所指,对行政法规、规章进行解释的法定解释性行政规范,以及基于准用性法律规范而制定的行政规范性文件,其普遍性强制拘束力来源于被解释的法律法规以及准用性法律规范,[xvii]实际上正是采用此理。

   另一方面,行政规范性文件作为法律规范等级体系的有机组成部分,与其他规范共同发挥规范效力,也具有应然性。从立法技术上来看,立法机关任务繁重,无法做到事无巨细,授权地方政府或行政部门发布行政命令可减轻立法负担;且特殊领域和技术问题也宜交由对应行政部门进行立法。[xviii]从行政规范性文件对法律秩序的维护来看,它可以连接行政立法规范和具体行政行为;在行政自由裁量权领域,相对行政立法可为具体行政行为提供更确定的指引;缓和、协调国家政策的超前性与行政法规滞后性之间的矛盾;为行政规章和行政法规的制定提供切实可行的经验和方法。[xix]基于此,在日本和德国,“法院得承认行政机关对不确定性法律概念有‘判断余地’”,[xx]我国台湾地区“大法官解释”“释字第443号”也承认,行政命令若“仅属与执行法律之细节性、技术性次要事项,则得由主管机关发布命令为必要之规范,虽因而对人民产生不便或轻微影响,尚非‘宪法’所不许”。

   (二)行政规范性文件是民法非正式法源

   行政规范性文件作为民事裁判说理依据,当以法源理论为基础。

   《民法总则》10条系民法法源条款。[xxi]该条习《瑞士民法典》及我国台湾地区“民法”例,明确民事裁判当以法律及习惯为准。但见后二者立法及实践,均对此处之“法律”做扩大处理。《瑞士民法典》第1条采“本法”一说,“本法”即制定法,解释上所有有效之民事制定法当为应考虑适用之规范。[xxii]我国台湾地区,先有“中央标准法”及“大法官解释”指出,“法律”,乃广义之法律,[xxiii]不仅为“立法院”通过、“总统”公布者,且包括不与“宪法”及法律抵触之规章。[xxiv]现有“最高法院”新进判例,指出“各机关究其执掌所做有关法规释示之行政命令或‘中央’或地方机关依其职权所发布之规章或对法规适用所表示之见解,此等解释函令,性质上应属行政程序法所定之行政规则或法规命令,均非不得作为裁判规范”。[xxv]此外,《德国民法典》虽无民法法源之规定,但《德国民法施行法》2条规定,“民法典及本施行法所称之‘法律’指所有法律规范”。依德国通说及实务,此处所谓法律规范既包括狭义法律,又包括法规性命令、条约、自治规章、习惯法、宪法法院裁判、欧洲共同体法规等。[xxvi]可见,比较法上,民法典中法源意义上的“法律”应作广义理解,且尚有将行政规范性文件定义为广义法律的余地。

   我国民法理论界多有肯认行政规范性文件或类似概念为民法法源者。祖国大陆以马俊驹、余延满为代表,主张国务院发布之决议和命令中包含的民法规范,地方各级人大及自治机关发布之决议、命令,国务院各部委及地方政府发布的命令、指示等,均属于制定法范畴,为民法法源之一;[xxvii]亦有王利明主张国务院发布之行政法规、决议、命令,与宪法、民事法律一样,同属民法法源;[xxviii]龙卫球也认为,民法法源之制定法包括国务院及其所属部门制定的涉及民事关系的法令(条例、决定、规定);[xxix]我国台湾地区以施启扬为代表,主张“中央”各行政机关,依其法定职权或基于法律授权订立之法规命令为广义之“法律”;[xxx]詹森林、冯震宇、林诚二等所著《民法概要》中亦认为,“法律”还包括因执行此等法律而颁布、或因法律授权而颁布的命令。[xxxi]加之《裁判文书引用规定》已经明确行政规范性文件可为裁判说理依据,故当有成其为《民法总则》10条中所言之“法律”之余地,即其为我国民法渊源。

   此外,法律制度的阶梯结构表明了法律渊源的等级性,[xxxii]在法源体系内部,尚可对法源做进一步区分。魏德士主张,法源有广义与狭义之分。广义者,指对客观法产生决定性影响之所有因素,包括司法裁判及国民法律意识;狭义者,指依《德国基本法》第20条第3款和第97条第1款规定,仅对法律适用者有约束力之法律规范。[xxxiii]博登海默也将法源应分为正式法源与非正式法源,正式法源以各种权威性法律文本为载体,包括宪法和法规、行政命令等;非正式法源则为正义标准、公共政策、习惯法等。[xxxiv]我国台湾地区尚有学者将法源分为法源与准法源,法源为司法机关必须完全尊重者,如宪法、法律、最高院之判例、习惯及法理等;准法源即司法机关仅于审查可供适用时方可适用,如行政机关之解释、“最高法院”民事庭会议之决议等。[xxxv]《裁判文书引用规定》对民法法源做了裁判依据和说理依据之分,此种区别,便是正式法源与非正式法源之区别。[xxxvi]

   综上,无论是民法渊源条款的比较法考察,还是关于民法渊源的理论,再到《裁判文书引用规定》的明确规定,行政规范性文件均可为民法非正式法源,自当有介入民事裁判之余地。

   (三)公私法融合下行政规范性文件民事司法适用的可能

行政规范性文件作为民事裁判说理依据之重大阻碍,在于公法与私法之区隔。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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