作者：王利明，中国人民大学法学院教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。

　　 本文系《论行政协议的范围 ——兼评《关于审理行政协议案件若干问题的规定》 第 1条、第2条》一文的正文，注释从略，全文发表于《环球法律评论》2020年第1期。

　　 一、问题的提出

　　 近年来，全国各地人民法院受理的行政诉讼案件大幅增长，据统计，2016年全国法院共审结行政案件327429件, 同比上升20%, 结案率为84.63%，同比上升 0.67个百分点。各类行政诉讼案件中，有相当一部分属于行政协议案件，在中国裁判文书网中以“行政协”“行政合同”为主题词进行检索，共可检索出 45487份裁判文书，“行政合同”也是“行政行为”之下的独立的诉讼案由。但是在法律上究竟何为行政协议，其与民事合同的区别何在，对此类合同究竟应当适用何种法律规定，这些问题一直存在较大争议。关于行政协议的类型，有学者对司法实践中的相关判例进行实证分析后，发现实践中认定的行政协议的范围十分宽泛。也有学者认为，凡是政府参与订立的协议，几乎都可以纳入行政协议的范畴。由于对行政协议的认定标准本身存在严重的争议，在实践中出现了不当扩大行政协议适用范围的现象，一定程度上影响了交易安全与交易秩序。正是因为学界与司法实践对行政协议范围的认识不一致，因此，迫切需要准确界定行政协议的内涵和范围。

　　 为适应这一需要，2019年 11月 27日，最高人民法院颁布了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（下称“《解释》”），该司法解释第 1条对行政协议的概念进行了界定，即行政协议是“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。同时，第2条对行政协议的类型进行了具体列举，对于实践中认定行政协议的范围具有重要的指导意义。但从《解释》的具体规定来看，其对行政协议概念的界定并不清晰，所列举的行政协议的范围也较为宽泛，这将使许多本应纳入民事合同范围的协议（如国有建设用地使用权出让协议、政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议）被纳入行政协议的范畴。这些合同并不符合行政协议的本质属性，将其作为行政协议容易导致行政权力对合同自由进行不当干预，损害相对人的利益，也不利于相关协议纠纷的解决。现实中，过度扩张行政协议的范围，导致一些行政机关打着公共利益的名义任意解除合同、单方违约，并拒不承担民事责任，严重破坏了合同严守原则，有害于交易安全和交易秩序。有鉴于此，笔者拟针对行政协议的范围，就《解释》的相关规定谈一点粗浅的看法。

　　 二、《解释》认定标准的模糊性将不当扩张行政协议的范围

　　 所谓行政协议的范围，是指哪些协议应当纳入行政协议的范畴，显然，行政协议范围的界定是以行政协议的概念为基础和前提的。协议又称为“契约”（英文称“Contract”，法文称“Contrat”或“Pacte”，德文称“Vertrag”或“Kontrakt”），特指当事人意思表示的合意。“合同”一词传统上是指民事合同，但自 19世纪末以来，合同概念开始运用于行政法领域中，并产生了行政协议的概念。从比较法上来看，迄今为止各国并没有就行政协议的概念 和认定标准达成共识，例如，德国学者毛雷尔教授（Hart Maurer）指出，整体而言，行政协议 的认定标准较为模糊，有必要以立法的方式明确规定行政协议的判断标准。

　　 《解释》第 1条对行政协议的概念作出了规定。依据该条规定，行政协议是行政机关 实现行政管理或公共服务的目标，与其他主体（包括公民、法人或其他组织）订立的、具有 行政法上的权利义务内容的协议，按照该司法解释起草者的观点，在依据该条认定某一协 议是否属于行政协议时，主要应从如下几个方面予以判断：一是主体要素，即协议的一方 当事人应当是行政机关；二是目的要素，即行政机关订立行政协议应当是为了实现公共服 务或者行政管理目标；三是内容要素，即协议的内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是协议应当由双方协商一致。从第 1条所规定的行政协议的概念及其认定标准出 发，第 2条具体列举了政府特许经营协议，土地、房屋等征收征用补偿协议，矿业权等国有 自然资源使用权出让协议，政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议以及政府与社会资 本合作协议等行政协议类型。显然，第 1条关于行政协议认定标准的模糊性，导致第 2条 所列举的行政协议的类型和范围较为宽泛，将一些民事合同也纳入到行政协议的范畴。尤其是第 2条中使用了“其他行政协议”这一兜底条款，使行政协议的范围具有开放性。在根据同类解释规则确定该条所规定的“其他行政协议”的内涵时，只要是与该条所列举的前述协议具有同质性，即可以纳入行政协议的范畴，这就可能极大地扩张行政协议的范围。所以，探讨行政协议的认定标准，首先应当准确界定行政协议的概念。

　　 （一）主体标准无法准确界定行政协议的概念

　　 在《解释》颁行前，我国有学者主张，区分行政协议与民事合同，首先要看一方合同当事人是否为行政机关，原则上只有行政机关才能成为行政协议的缔约主体，凡是政府参与作为一方的协议都是行政协议。行政协议是行政机关作为一方当事人所订立的，而且在行政协议中，行政机关是以国家权力主体的身份出现的。也就是说，行政机关在行使公权力时与人民之间保持了一种合作关系，选择了一种契约的方式，从而尽量避免一种国家高权的单方命令。从比较法上来看，也有一些学者认为，凡立于上下秩序之高权关系缔结的合同，均为行政合同。行政协议的一方当事人必须是行政机关，如果双方均不是行政机关，则不能构成行政协议，因此，要成立行政协议，具有优势地位的行政主体是不可缺少的。在我国司法实践中，有的法院也采取了此种立场。例如，在 2017年河南太康县案件中，最高人民法院指出，该案中所争议的征用土地合同的各方主体均非行政机 关，实际上不符合行政合同的基本要素。

　　 笔者认为，主体标准难以成为行政协议的认定标准，不宜将行政机关参与订立的协议 都认定为行政协议，主要理由在于：一方面，其与《民法总则》关于国家机关法人作为特殊 民事主体的规定是相矛盾的。行政机关的身份具有多重性，在不同的法律关系中，其具有 不同的主体地位和身份。在行政机关行使行政职权时，其与行政相对人是单向度的行政 管理关系，而在行政机关参与民事活动时，则其与对方当事人形成平等的民事主体关系。例如，政府机关经常需要采购文具等办公用品、建造和修缮房屋、签订用工合同、购买食品等，在这些法律关系中，政府显然不是公权力的执掌者、行政管理者，而是以与对方当事人 完全平等的民事主体的身份参与民事活动，不能享有任何行政优益权。既然《民法总则》 第 97条、第 98条承认国家机关可以成为民事主体，则其就可以民事主体的身份参与民事活动，其中包括与其他民事主体订立民事合同，这些合同都受合同法调整。因此，不宜将行政机关参与订立的合同一概认定为行政协议。另一方面，如果将这些本属于民事合同的合同关系均纳入行政协议的范畴，并承认政府在这些协议中享有行政优益权（如单方定价权、单方变更合同的权利、单方解除合同的权利、监督权以及惩罚权等），将导致合同能否有效以及能否履行等完全取决于政府的意愿，显然难以有效保障相对人的合法权益， 也极不利于合同的严守。例如，土地使用权出让合同成立后，因政府换届导致“新官不理旧账”，随意否定合同效力，如果将此类合同认定为行政协议，将可能为政府拒绝履行合同提供依据。

　　 当然，如果政府是以行政管理者的身份订立有关行政权行使的合同，如行政监管合同、税收征管合同等，这些合同只不过是行政机关行使职权，从事行政行为的表现方式，而并不具有交易的属性，因而不应归入民事合同的范畴，可以通过制定单行行政法规的方式予以调整。但是，在此种情形下，主要应根据协议的内容界定其性质，而不是根据其主体身份予以判断。

　　 （二）目的标准难以成为行政协议的认定标准

　　 目的标准是比较法上较为流行的一种观点，例如，德国学者泰廷格（Peter Tettinger）认 为，行政协议本质上还是以民事合同的方式而为之，只不过因为涉及规费等计算，必须要 有公共性的考量，其实就是要考虑公益性的问题。在法国，公共利益标准极为流行，并以此作为判断行政协议的重要标准，基于这一原因，法国法承认作为契约主体一方的行政机关享有相对强势地片面变更甚至解除契约的权利，这也是法国行政契约法制的重要特征之一。关于公共利益的认定标准，法国法采“公共服务”说，即只要是为了公共服务 目的而订立的协议，都是行政协议。

　　 我国也有观点认为，行政协议应当具有实现社会公共利益或者行政管理目标的目的。否则不应纳入行政协议的范畴。也有观点认为，认定行政协议，要看该协议的目的是 否是为了公共利益目的而订立。只有行政机关为了公共利益目的订立的协议才是行政协议，而行政机关为了自身需要而签订的协议则不属于行政协议。在判断行政协议是否是为了公共利益而订立时，只要协议中出现了行政机关享有行政优益权的条款，多数就可以 推定其具有公共利益目的。在我国司法实践相关案件中，最高人民法院也采取了此种立场。例如，在“黄某某、贵州省铜仁市碧江区人民政府房屋征收补偿协议纠纷案”中，最高人民法院认为，一般而言，民事合同主体签订合同主要是为了自身利益，而行政机关签 订行政协议却主要是为实现公共利益或者行政管理目标。不仅签订协议本身是实现公共利益或者行政管理目标的方式，而且在履行协议过程中，行政机关也可根据合同签订目的而单方变更、解除协议，甚至可依法单方作出行政强制或行政处罚。在该案中，最高人民法院认为，以实现公共利益为目的不仅是认定行政协议的标准，也是认定行政机关是否享有行政优益权的标准。再回到《解释》，从第1条的规定来看，“实现行政管理或者公共服务目标”是认定行政协议的重要标准，这实际上是采纳了公共利益标准。

　　 笔者认为，行政机关订立行政协议虽然有“实现行政管理或者公共服务目标”的目的，但不宜以此作为行政协议的认定标准，主要基于如下理由。

　　 一方面，以是否为实现公共利益作为行政协议的认定标准，可能会不当扩张行政协议的范围，导致大量的民事合同被认定为行政协议。公共利益是一个内涵极为宽泛的概念，国有企业以国有财产为基础所从事的交易，一定程度上都具有公共利益的属性，将其认定为行政协议，显然是不妥当的。即使就行政机关订立的各类合同而言，如建筑施工合同、办公设备采购合同、用工合同、租房合同等，这些合同本质上都是为了保障行政机关的办公条件，以维持行政机关的正常运作，为政府行使权力创造物质条件，从而保障行政机关行政权的正当行使，都有利于“实现行政管理或者公共服务目标”，从而在一定程度上也 体现了公共利益。就土地使用权出让合同等而言，其也有利于增进社会整体利益，改善环境和城市面貌，也体现了公共利益。可见，以是否为“实现行政管理或者公共服务目标” 作为行政协议的认定标准，根本无法准确限定行政协议的范围，也无法将行政协议与民事合同相区分，可能导致大量的民事合同被不当认定为行政协议，影响交易安全与交易秩序。

另一方面，“行政管理或者公共服务目标”的内涵较为宽泛，(点击此处阅读下一页)