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时延安:犯罪化与惩罚体系的完善

更新时间:2020-01-01 13:10:11
作者: 时延安  

   内容提要:惩罚体系是一国法制的重要组成部分,其构建和完善应从基本政治制度、社会发展状况和现实治理需要进行综合考量。犯罪化与惩罚体系的调整是“一体两面”的关系,犯罪化路径的选择一定意义上就是对惩罚体系的优化方案。现有惩罚体系有其合理性、现实性和历史继承性,应在维持其基本框架的前提下,遵循法治精神,兼顾人权保障的公正价值和社会治理的效率价值,对这一惩罚体系进行调整,即取消治安管理处罚法等行政法律中的行政拘留,并对这些法律的惩罚类型进行优化,将以剥夺自由为内容的惩罚类型全部纳入刑法。以应否剥夺自由作为区分刑法与规定有惩罚内容的行政法各自调整范围的标准,其理由在于,剥夺自由的惩罚带有一般性的社会排斥效果,即由此形成个人与社会共同体的相对隔离。由此以刑罚可罚性判断作为刑法调整范围应然界限的主要根据,进而寻求一条合理均衡的犯罪化路径,形成合理公正的惩罚体系。

  

   关 键 词:惩罚体系  犯罪化  剥夺自由  刑罚排斥

  

   《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出,推进法治中国建设,要“完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律”。可见,构建合理、公正、高效的违法犯罪行为的惩罚和治理体系,是我国社会主义法治建设的一项重要内容。其中,惩罚体系的完善,其核心命题在于惩罚权设置的正当性和分配的合理性,进而合理控制惩罚规模,使有限的治理资源能够高效率地用以维护国家安全和社会稳定。自党的十一届三中全会提出“加强社会主义法制建设”以来,我国的惩罚体系不断完善,为建立良好的社会秩序提供了基本保障。为适应社会发展的不断变化,由公安司法机关作出惩罚的规模也不断扩大,2016年刑事案件数量比1980年增长了4倍,①同期治安案件增长了10倍以上。②惩罚规模的扩张,是社会发展变化的必然结果,但由此带来的社会问题也应予以充分重视。如何合理控制由公权力实施的惩罚规模,保持惩罚实施的正当性、权威性和有效性,是当代国家和社会治理中的一个重要问题。当前,由于非传统安全因素不断滋长,危害社会行为的方式日益科技化、网络化,因而各国都在不同程度上扩大了国家实施惩罚的范围,刑法调整范围也随之扩张,这一现象引起了学术界的广泛讨论,并受到一些学者的猛烈抨击。在过去一段时间里,我国法治建设在一定程度上也呈现出同样的现象,需要在理论上给予全面而深入的研究,进而确保我国的惩罚体系建设能够科学、合理、稳健地向前发展。

   在我国现行法制中,由国家公权力实施的惩罚主要是刑罚和行政处罚,适用前者的权力属于司法权并由审判机关行使,适用后者的权力属于行政权并由法定的行政机关行使,并由此形成“二元惩罚体系”。③这里的“元”是指行使惩罚权的公权力类型,在法律体系内部对应着刑法和行政法律。这一惩罚体系框架总体上符合我国国家治理和社会治理的需要。不过,一段时间以来,在实践中也存在诸如“行、刑不分”、“以罚代刑”和“行、刑衔接”之类的问题,在很大程度上影响了我国社会治理成效,这在公共安全、经济秩序、社会管理秩序的维护方面表现得比较明显。最近两次刑法修正以及行政法律的修改,使得两者的边界更为模糊,违法行为的严重程度与惩罚之间的比例关系也令人难以捉摸。④实践中存在的问题,主要原因之一在于一些基础性理论问题没有得到妥善解决:(1)如何理解和证成刑罚和行政处罚各自的惩罚目的、功能和正当化理由?(2)如何合理划分刑罚和行政处罚各自所针对违法行为的范围?(3)刑法与行政法律中各自应包含哪些惩罚类型?(4)在立法和司法中,如何确立刑罚和行政处罚适用上的比例关系?实践中的困惑与理论上的难题,最终指向一个基础性的问题,就是如何看待并协调“二元惩罚体系”中刑罚制度与行政处罚制度的关系。显然,这些问题的解决,对于优化我国惩罚体系、在惩罚问题上充分实现法治要求具有重要意义。

   目前理论界对完善惩罚体系的讨论,是在犯罪化讨论的语境下展开的。犯罪化⑤是指立法机关将某些危害行为作为犯罪加以规定的活动及所表现出的趋势。其直接效果就是刑法调整范围的扩张,进而会影响刑事惩罚规模的调整和变化,并在惩罚体系内部各个环节表现出来。总体而言,我国学界对犯罪化持绝对反对立场的人极少,⑥主要表现为“稳健犯罪化”和“大规模犯罪化”之间的对立,其争议焦点在于,应否将治安违法行为等行政违法行为纳入刑法。前者以刑法的谦抑性为理论武器,认为立法机关应适度进行犯罪化,但对如何犯罪化以及如何看待现有惩罚体系及存在的问题却鲜有论及。后者的理论参照系主要是普通法国家和法国的刑法立法及其学说。如果“复制”这些国家的立法例,我国刑法调整范围势必要大幅度扩张,从效果上会呈现出大规模犯罪化的局面。如果这一主张成为刑法立法的选项,会对现有法律体制、制度和机制进行全面深度调整,势必重构我国的惩罚体系。

   确定科学的犯罪化路径,必须首先正确评价我国现行国家惩罚体系,构建符合国情和社会基本制度的惩罚理论,而对惩罚体系的完善,应当从历史沿革、国家和社会治理需要、基本法理、各国治理经验等多个维度进行分析论证,进而提出既符合我国实际又能够适应社会发展的惩罚体系完善方案,并为犯罪化的路径选择提供基本的制度架构。犯罪化与惩罚体系的调整是“一体两面”的关系,对犯罪化的研究必然要与完善惩罚体系的探讨结合在一起,换言之,应在完善整个惩罚体系的视野内研究犯罪化问题。为此,在研究路径选择上,应当从刑罚惩罚必要性的角度,从惩罚体系完善的角度论证犯罪化的路径和具体方案。本文认为,为保持适度的惩罚规模,维持现有惩罚体系基本框架是现实合理的选择,同时应重点解决惩罚体系内部的不协调、不均衡问题;提出刑罚的排斥功能理论,并以此为根据合理界分刑罚和行政处罚这两种不同性质的法律制度;建议取消行政拘留,并以剥夺自由作为惩罚“量度”的一个基准来区分两者的调整范围,借此优化刑罚与行政处罚的比例关系;犯罪化路径的选择,应以惩罚体系的完善为前提,在具体犯罪化问题处理上,应从惩罚必要性的角度进行判断,使犯罪化过程能够遵循“合理均衡的路径”前进。⑦

  

   一、惩罚体系问题对犯罪化路径选择的影响

   从我国刑法立法实践看,犯罪化的实践路径有三条:一是将行政法律中规定的违法行为纳入刑法,如《刑法修正案(八)》将危险驾驶行为“入刑”;二是将无法律规制的行为直接纳入刑法,如《刑法修正案(七)》规定有关侵犯公民个人信息的犯罪;三是在行政法律中规定的法律责任条款有刑事责任规定,但应在刑法中规定相应的犯罪。比较而言,第一种情形涉及二元惩罚体系中不同惩罚权调整范围的此消彼长问题,第二种情形涉及针对新型违法行为的惩罚权归属问题,第三种情形则是如何在刑法中规定区别于行政违法行为的犯罪构成要件。⑧可见,在我国,犯罪化问题与二元惩罚体系紧密相关。

   (一)惩罚体系问题在犯罪化讨论中的演变

   自刑法施行以来近40年里,虽然有学者主张我国刑法应当“开辟非犯罪化渠道,扩大非犯罪化范围”,⑨但刑法学界的主流看法是,刑法要予以犯罪化。例如,储槐植在1989年提出“严而不厉”的观点,主张进行一定规模的犯罪化。⑩之后有关扩大犯罪圈的讨论,是与关于犯罪定义的两轮讨论相联系的。第一次讨论发生在20世纪90年代(主要是1997年刑法修订前后),围绕犯罪概念应采用形式定义还是实质定义展开,(11)虽然未直接提出犯罪化问题,但如果完全采取形式定义,《刑法》第13条不再有社会危害以及“情节显著轻微”的表述,“入罪门槛”完全依据分则条文来确定,这必然涉及如何重新界分犯罪与行政违法行为各自范围的问题。第二次讨论发生在2008年。此次讨论中,张明楷将犯罪定义问题与犯罪化结合起来,认为基于法益保护和人权保障的考量,应进行犯罪化,建议制定“轻犯罪法”,将治安处罚法和劳动教养规定的各种危害行为规定在轻犯罪法中。(12)作为犯罪概念形式定义的倡导者,陈兴良主张取消“但书”的规定、治安违法行为犯罪化及治安处罚的司法化,采取附属刑法形式,限制乃至取消行政处罚权。(13)

   刑法立法的最近发展也促使犯罪化讨论不断升温。最近两个刑法修正案共增加27个新罪,占过去20年新增犯罪总数(61个)的44%,并表现出四个特点:一是刑法犯罪化的步伐在加快;二是犯罪化的扩张方向主要是行政法律的“传统疆域”,即将一些行政违法行为(如危险驾驶、代替考试、强制猥亵14岁以上男性)纳入刑法;三是刑法被更多地赋予了规制社会秩序的功能,主要表现在规定了九个妨害社会的犯罪;四是将准备实施严重犯罪行为直接规定为犯罪,集中表现在设立了若干新型的恐怖犯罪。对此,学界赞同和反对者都有。赞同论者认为,这一趋势有利于对刑法立法进行彻底改造,进而形成合理的犯罪体系,(14)并认为这有利于实现法治原则,限制警察权。例如,陈兴良认为,“我国目前公安机关所具有的治安处罚权,可以剥夺公民自由,这种制度设计是与法治原则相背离的。因此,将来这些治安违法行为也应当纳入刑法典,通过司法程序进行处罚,由此限制行政机关的处罚权。”(15)赞同论者多是以普通法系国家、法国的刑法立法模式作为参照系。(16)这与前述第二轮有关犯罪定义的讨论所持观点和论证思路一脉相承,而这一观点所主张犯罪化路径,就是提倡“大刑法典”模式,将治安管理处罚法与刑法合二为一,甚至将其他行政法律中规定的违法行为也纳入刑法。反对论者基本上坚守目前刑法与行政法调整违法行为的界限,强调刑罚应作为最后手段,主张刑法参与社会治理的最小化;(17)认为过度犯罪化会造成国家刑事法律资源的高投入低产出。(18)反对论者主要从现有法制框架分析,并将犯罪化问题纳入社会治理这一大的视域内进行考量。

   值得注意的是,在这一阶段,美国学者范伯格、胡萨克以及英国学者艾什沃思等有关犯罪化的理论被引入国内,被用来解释和反思我国的犯罪化趋势问题。其他国家的刑法立法也引发了刑法学界的广泛讨论,尤其是恐怖主义犯罪立法方面,其核心议题就是,刑法保护范围的“提前”是否具有正当性,是否会造成对公民的自由权利的不当干涉。例如,最近日本在《有组织犯罪处罚法》修正案中加入“共谋罪”的规定,即引发广泛争议,反对者担心政府会滥用该罪进而侵犯公民的自由权利。(19)在美国等国家反恐法律实施当中也有类似的批评,主要是针对少数族裔的歧视性执法。这些域外讨论也在国内被“复制”,用来反思我国现行刑法立法。

   (二)从惩罚体系角度审视犯罪化路径选择的争议

   从效果上看,如果上述赞同论者的主张为立法者所采纳,必然形成大规模犯罪化的局面。赞同论的核心,就是主张将行政权“治下”的可处罚行为部分乃至全部地纳入刑法。其内部存在两种倾向:一种观点希望彻底取消行政处罚权,将所有针对个人的惩罚权力统统归于司法权,即采取绝对的“一元惩罚体系”;另一种观点则是限制行政处罚权,将针对个人的行政惩罚范围进行收缩。反对论者并不反对犯罪化,而是反对过度犯罪化,但并没有提出今后犯罪化的具体思路。从效果上划分,上述观点会形成对刑法的“大改”、“中改”和“小改”的局面。

当陷入多种观点并立局面时,首先应明晰要解决的问题及其实质是什么。赞同论者的主要理由是,借此限制警察权、扩张司法权;由于刑事程序有着更为充分的人权保障机制,如此也可以保障人权;有利于强化“人们的规范意识”。(20)提出这些理由的初衷无疑是好的,不过,这些理由难以形成说服力,有五点反驳意见:(1)对行政处罚程序的设计同样可以实现“正当程序”的要求,同样可以达到人权保障的效果,以犯罪化来实现人权保障目标并不妥当;(2)适用刑罚造成的权利被剥夺感、人格被贬损感比行政处罚要严重得多,大规模犯罪化会造成更多的社会问题;(3)通过犯罪化的方式强化公民的规范意识多少有些“缘木求鱼”的意味,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源: 《中国社会科学》 2018年10期
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