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严泉:告别“万历十五年”模式:晚清中国的法政转型

更新时间:2019-12-22 21:34:30
作者: 严泉 (进入专栏)  

  

   从清末新政开始的近代中国法政制度转型,其开拓性与艰难性是今人难以想象的,这也是《1902:中国法的转型》(李贵连著,广西师范大学出版社2018年版)一书给我们留下的最深刻的印象。本书通过梳理近代法的发展脉络,论述清末法律改革的深刻背景,深入分析传统法的终结与近代法的演生过程,结合法政改革实践来阐述近代国家治理方式的转型,并对百年来中国法存在的问题及其历史成因作出深刻反思。

  

   在笔者看来,本书的意义并不止于对过去历史真相的发掘,更在于所关注的现代国家建设的主题,即通过叙述近代法的演生、清末法政变革、礼法论争等重大问题,探究近代中国如何通过现代法制建设,告别“万历十五年”式的传统儒家道德治国模式,开启现代国家的法政制度转型之路。

  

一、法的转型:近代法的演生


   关于传统中华法系的局限性,本书认为,在中国长期专制统治的政治体制下,传统法从来都附属于政治而缺乏独立品格。法律之学只有为实际政治所用,为其提供统治方式、手段时,才有发展的余地。曾被不少学者认为是主张“法治主义”的先秦法家,其实只是为专制君主提供了一套统驭的理论和手段。因为其出发点和归宿都是君主的利益,所以它从不论及君主权力来源的合理性和受法律制约的方式等基本问题。尽管后代法家受“刻薄寡恩”的恶名之累,未被表彰祀奠,但其精髓却深入专制统治的整套机制。政治和法律紧密结合、法学从属于现实政治的需要,这其实不仅是近代以来独有的现象,只不过是在近百年来由于时势的压迫、西方价值观的宣传而更加凸显而已。

  

   西方法律法学的输入和传播,可以说是近代法律演进的学术动因。这种输入从鸦片战争时期开始,到20世纪初期,经历一个甲子,不但出现数量可观的西方法律法学译作,而且西方的“天赋人权”、自由、民主、平等等法律观念,也被先进的知识群体所接受。虽然传统的法律观念、思想并未退出历史舞台,甚至在很大一部分人中仍然根深蒂固,但是,它已不能独霸天下。输入的西方法律法学,是20世纪初年法律改革者手中的理论武器。

  

   在西学东渐的时代大背景下,1902年,清廷设立修订法律馆,任命沈家本、伍廷芳为修律大臣,着手编纂近代法典,建立现代法律体系。1904―1911年,在沈家本等人的主持下,短短数年内,以“折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说,而仍不戾乎我国历代相沿之礼教民情”为宗旨,初步制定了数十部法律文本,涉及宪法、刑法、民法、诉讼法、商法、行政法等诸多部门法领域。这次改革基本上是按照西方法律原则改革传统的中华法系,体现了某种进步的倾向。这些法律的颁布和实施,不仅引发了全国性的司法制度改革,最终导致中华法系的解体,而且还为中国社会的法制现代化提供了依据和基础。

  

   具体而言,1908年8月27日,清廷正式颁布《钦定宪法大纲》,这是中国有史以来第一部宪法性公文。对一个有着数千年人治传统的国家来说,无疑是一件破天荒的政治举措,也是划时代的政治变化,中国以此为起点,开启了命运多舛的现代立宪事业。对一些中国新式知识精英来说,一部民主宪法的制定成功,将是中国成为一个现代法治国家的神圣标志。《钦定宪法大纲》的制订机构是清政府新设立的宪政编查馆。根据《宪政编查馆办事章程》的规定,其主要职权包括:调查各国宪法,编订宪法草案;考核法律馆所订法典草案;调查各国统计,颁成格式等。从1908年7月开始,经过一个多月的工作,宪政编查馆迅速完成了《钦定宪法大纲》与《九年预备立宪逐年推行筹备事宜清单》的起草工作。《钦定宪法大纲》颁布之后,清政府开始准备起草正式宪法,但一直未有正式宪法草案公布。武昌起义爆发后,迫于内外压力,起草宪法的权力正式由钦派大臣转移至资政院。1911年11月2日,资政院以英国式君主立宪制为蓝本,完成新的宪法大纲起草,称为《宪法重大信条十九条》,并于次日正式公布,但此时距离清廷覆亡已经不远了。

  

   刑法方面重要的成果分别是《大清现行刑律》与《大清新刑律》。《大清现行刑律》作为新刑律颁布前的过渡性刑法典,于1910年5月颁行。其内容与《大清律例》的差别,一是删去旧律以吏、户、礼、兵、刑、工分篇的总目;二是分别民、刑;三是编入前已奏准的各章条,确定刑罚为死刑、流刑、遣刑、徒刑、罚金等五种;四是删去因形势变化而过时的条目,更改陈旧的词语,增加了一些新的罪名。本书强调指出:“把传统法典终结版《大清律例》变成转型版《大清现行刑律》,这部转型版法典,不但于清末最后两年在全国适用施行,法典中的民事有效部分,一直适用到中华民国南京政府成立。”1911年1月颁布的《大清新刑律》更是中国第一部近代刑法典。这部刑律抛弃了旧律“诸法合体”的编纂形式,以罪名和刑法等专属刑法范畴的条文作为刑法典的唯一内容;在体例上抛弃了旧律的结构形式,将法典分为总则和分则;确立了新刑罚制度,规定刑法分主刑、从刑;采用了一些近代西方资产阶级的刑罚原则和刑法制度,如罪刑法定原则和缓刑制度等。

  

   在工商法规制订方面,清政府为挽救财政危机,改变了“重农抑商”的传统政策,鼓励发展近代工商业,并在1904年1月公布《钦定大清商律》。其中规定:“凡凑集资本共营贸易者,名为公司。”公司分合资、合资有限、股份、股份有限等四种。又由商部奏定《公司注册试办章程》,规定凡设立公司,须“赴商部注册”。1904年10月23日起,实行《商标注册试办章程》及《商标注册试办章程细目》、《改订商标条例》等。1906年颁行《破产律》和商部奏准的《奖给商勋章程》。接着,农工商部制定出《华商办理实业爵赏章程》和《改订奖励华商公司章程》,以国家立法方式奖励工商业者。最后在1909年完成了近代中国第一部商事法典《大清商律草案》。

  

   对清末法制改革来说,诉讼法也是一个新生事物。中国社会历来把实体法与诉讼法混同为一体,“诉讼断狱附见刑律”,没有单独的诉讼法典。沈家本很重视诉讼立法,在他主持下,先后编成三部诉讼法典草案。《大清刑事民事诉讼法草案》1906年4月完成呈奏。这是近代中国第一部按照西方国家诉讼原则起草的诉讼法典,最先规定了公开审判、陪审和律师等制度,但因遭各省督抚反对而未颁行。但是沈家本并不气馁,在上述民刑合一诉讼法草案的基础上,分别于1911年1月编成《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》,这两部法典,内容较前者更加详细和周密。

  

   伴随着司法体制改革的深入,1906年,清政府开始改革官制,仿照西方“三权分立”原则,明确大理院“专掌审判”,公布了《大理院审判编制法》。第一次对司法独立有了明确的表述,“自大理院以下本院直辖各审判厅司,关于司法审判,全不受行政衙门干涉,以重国家司法独立大权,而保人民身体财产。”对强调臣民身份的清帝国来说,出现这种官方认知是破天荒第一次。1907年11月,《各级审判厅试办章程》正式颁行。章程对审判体制、诉讼程序等制度,都作了比《大理院审判编制法》更为具体的规定。明确将案件分为刑事与民事两类,并规定了两类案件的不同审理程序,这是传统的“民刑不分”司法传统的重大改变。1907年,修订法律馆依照日本《审判所构成法》,拟订《法院编制法》,经宪政编查馆审核,于1910年2月颁布施行。

  

   同样地,中国传统社会没有民法典,直至1907年清政府才开始编订民法,1910年颁布《大清现行刑律》,开始将旧律中的继承、分产、婚姻、田宅、钱债等纯属民事的条目正式分出,不再科刑。1911年8月,《大清民律草案》修成,分总则、债权、物权、亲属、继承5编,很快因清朝的迅速灭亡而未及审议颁行。此外,清廷为适应新的形势和“预备立宪”,颁布了不少行政管理法规,主要有:1908年的《结社集会律》、《违警律》、《清理财政章程》和1909年的《国籍条例》,以及在此前后发布的《户口管理规则》、《各学堂管理通则》等。

  

   不难看出,近代法的演生,标志着传统的中华法律体系发生了重大变化,形成“诸法分立,各有所司”的崭新局面。这种以建设现代国家为目标的法制转型,正如李贵连先生总结所称,“中外通行”、“改同一律”,按照今天的语境,就是世界化、全球化,是1902年以及此后中国法制改革的核心。晚清法的转型历程表明,在世界法律史上,法的移植并非注定不能成功:前代的罗马法曾被近代以来的欧陆各国广泛继受;而同时代的法、德等国代表性法典也被大陆法各国广泛移植。而且这种不同层次之间出现的断裂,在中国古代社会中同样深刻地存在,甚至不仅是两分的对立,而是多重的共存。

  

二、法与国家:法政变革的起始

  

   在法与国家层面,近代法的演生,更是直接推动清末法政制度变革。不仅司法权逐渐从行政权中分离出来,而且司法行政权与司法审判权也得以分立。从1906年开始的司法权独立进程,至辛亥革命爆发,为时不过5年,却能够在逆境中稳步推进,着实让人感到吃惊,从这个意义上讲,清末新政时期的法政改革,其谋事之周,力度之大,足以让后人汗颜。

  

   在具体的司法组织体系的建立中,清廷将刑部改为法部,作为司法行政机关,不再承担审判的职能,大理院作为全国最高审判机关,“司法大权则专属于法部,以大理院任审判,而法官监督之,均与行政相对峙,而不为所节制”。在地方上,改省提刑按察使司为提法使司,专掌地方司法行政,监督各级审判厅,调度检察事务,并规定设立高等、地方和初级审判厅。从司法制度建设的内容来看,“第一阶段主要是京师各级审判厅的建设阶段,建立起京师地区独立的审判体系;第二阶段则是各省各级(主要是省城及商埠)审判厅的建设。”

  

   大理院作为最高审判机关,在京师直辖的审判机构有三个:京师高等审判厅、京师城内外地方审判厅以及京师分区城谳局。大理院设正卿、少卿一名,负责全院事务。在内部组织结构上,大理院下设刑事科与民事科,分设推丞一名,负责本科事务。科下设庭,庭设庭长。1907年11月,《各级审判厅试办章程》颁行后,京师各级审判厅即告成立,后来奉天、吉林、黑龙江等地也陆续成立了审判厅。此后不久,为加快各省省城及商埠审判厅筹办工作,法部在上述章程的基础上制定了《补订高等以下各级审判厅试办章程》,并从“经费、建设、人员和管辖”四个方面拟就了“各省城商埠各级审判厅筹办事宜”。从1909年2月到1911年3月,山东、湖北、安徽、四川、新疆、云南、广东、河南、广西、贵州、湖南等14省先后进行了地方审判制度的筹办工作。

  

根据《各级审判厅试办章程》的规定,新的审判机构分为大理院、高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅(原城谳局或乡谳局)四级,实行三审终审制,轻罪案件以初级审判厅为初审,重罪案件以地方审判厅为初审。其中北京的地方审判厅分为民、刑两科,每科两庭,(点击此处阅读下一页)

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