司法解释应当针对司法审判过程中出现的典型的具有普遍意义的法律适用问题而进行。目前，我国并不存在类似美国联邦最高法院的“调卷令申请”(petition for writ of certiorari)制度，使得最高法院有选择在统一法律适用方面具有普遍意义的案件的权力。受既有的四级二审终审制的审级制度等因素的影响，存在典型的具有普遍意义的法律适用问题的案件，很少能被最高人民法院直接受理。换言之，如果“司法解释只能发生在司法过程中，也即发生在法院裁判诉讼案件的过程中”，(50)如果最高人民法院只被允许根据其亲自审理的案件制定司法解释，则司法解释制度在统一法律适用方面的现实意义将因此大打折扣。多年来，司法解释制度之所以能够在统一法律适用等方面发挥不可或缺的积极作用，其中一个重要原因即在于，最高人民法院并非囿于其自身审理的案件，而是针对各级法院在司法审判中遇到的典型法律适用问题而制定司法解释，这是使司法解释对于各级法院的司法审判具有普遍性的指导意义的关键所在。

　　 《立法法》第104条虽然在2000年《立法法》关于立法解释范围的规定的基础上，为规制司法解释的范围增加了新规定，但并无助于解决81年《决议》《立法法》在立法解释范围与司法解释范围的界分上存在的结构性缺陷。

　　 第一，《立法法》第104条将司法解释的对象限定为主要针对法律条文，且须符合立法的目的、原则和原意，并无助于将司法解释与立法解释区分开来。因为，《立法法》对法律解释即立法解释的规定基本上持狭义说的立场，将法律解释即立法解释界定为在法律体系内部确定法律规范的含义和目的。换言之，无论是司法解释，还是立法解释，均须主要针对法律条文且符合立法的目的、原则和原意，而立法解释的实际状况也的确如此。

　　 第二，《立法法》第104条将遇有该法第45条第2款规定的情况向全国人大常委会提出法律解释的要求由最高人民法院的权利规定为最高人民法院的义务，同时增加规定，将遇有该法第45条第2款规定的情况向全国人大常委会提出制定、修改有关法律的议案也规定为最高人民法院的义务，其目的显然是进一步强调，对于该法第45条第2款规定的情况，最高人民法院无权制定司法解释，但此规定的现实适用性并不高。首先，此规定并未明确，最高人民法院如不履行有关义务，将须承担何种后果，这导致该规定的实施缺乏保障手段。其次，《立法法》修改以来，遇有该法第45条第2款规定的情况时，最高人民法院是否向全国人大常委会提出过法律解释的要求或者提出过制定、修改有关法律的议案，因资料所限不得而知，但从下述情况可以断定，《立法法》第104条为规范司法解释范围而针对最高人民法院设定的上述义务并未得到切实遵守：《立法法》修改以来，最高人民法院制定司法解释，仍然主要是针对该法第45条第2款规定的情况而进行的。再次，毋庸置疑，在我国立法整体上欠缺精细化、社会处于剧烈的转型时期导致新情况新问题不断涌现等因素的影响下，《立法法》第45条第2款规定的情况大量存在。即便最高人民法院能够履行有关义务，遇有《立法法》第45条第2款规定的情况时即向全国人大常委会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案，如果全国人大常委会与最高人民法院的认识不一致，认为不需要作出法律解释或者制定、修改有关法律，那么，司法实践中的法律解释需求如何满足？

　　 (二)司法解释备案审查制度与《立法法》对司法解释进行的规制不匹配

　　 司法解释制度确立以来，对其长期缺乏外部监督。2000年《立法法》规定的备案审查对象并不包括司法解释。2005年12月16日，十届全国人大常委会第四十次委员长会议通过《司法解释备案审查工作程序》，明确要求司法解释应当被报送全国人大常委会备案，司法解释备案审查制度由此建立。备案审查工作机构从2006 年开始对备案的司法解释逐件进行主动审查。(51)2007年开始施行的《监督法》首次在法律层面就司法解释的备案审查问题予以明确。(52)其规定，全国人大常委会负责司法解释的备案审查工作。国务院、中央军事委员会、省级人大常委会等国家机关以及其他国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为司法解释同法律规定相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求或建议。全国人大法律委员会以及有关专门委员会经审查认为司法解释同法律规定相抵触，通过沟通协商或提出书面审查意见后，最高人民法院不对该司法解释进行修改或者废止的，全国人大法律委员会以及有关专门委员会可以向全国人大常委会提出要求最高人民法院修改或者废止该司法解释的议案，或者提出由全国人大常委会作出法律解释的议案。对于前一种议案，全国人大常委会会议审议后可以作出决议，责令最高人民法院对该司法解释予以修改、废止。(53)而针对后一种议案，如果全国人大常委会通过了有关法律解释，则该法律解释“同法律具有同等效力，司法解释同全国人大常委会的解释不一致的，即行失效”。(54)关于何为“与法律规定相抵触”，《监督法》本身未予以说明。根据全国人大常委会法工委的解释，《监督法》上的“与法律规定相抵触”，包括与法律的明确规定相反、违反《立法法》关于立法权限的规定越权立法等情形。(55)由此可以推定，《监督法》针对司法解释备案审查所设定的标准，不仅包括司法解释与法律的明确规定相反，也包括越权解释。然而，与法规、规章等立法的制定机关的立法权限在《立法法》上有明确规定，故其是否构成越权立法存在明确的判断标准相比，司法解释具有特殊性：首先，司法解释权显然不属于立法权；其次，2000年《立法法》尚未对司法解释问题作出规定，最高人民法院的司法解释权限在法律上并不清晰。虽然对于司法解释能否填补法律漏洞，学界多持否定态度，但在立法上并无明文规定。备案审查制度建立以来，全国人大常委会尚未作出过要求最高人民法院修改或废止某司法解释的议案，也没有针对某司法解释作出过法律解释。从全国人大常委会法工委推动的司法解释集中清理工作的情况来看，(56)2012年至2013年，最高人民法院先后单独废止或与最高人民检察院联合废止司法解释以及司法解释性质文件715件，司法解释被清理的原因包括与法律规定冲突、社会形势已变化不再适用、被法律或其他司法解释代替、被法律或其他司法解释吸收、制定依据已被修改或废止等。创制规则填补法律漏洞并不构成司法解释被清理的单一理由。此类司法解释，如不存在被法律或其他司法解释代替或吸收等其他原因，则不在被清理之列。

　　 修改后的《立法法》在一定程度上明确了司法解释的制定规范，司法解释填补法律漏洞被明确认定为超越权限之举。(57)由此，除了不得与法律的明确规定相反，不得超越权限填补法律漏洞而“造法”，也成为对司法解释的规范性要求。但是，司法解释备案审查制度并未针对《立法法》的上述修改而作出相应调整。从全国人大常委会法工委披露的情况看，《立法法》修改以来，司法解释被全国人大常委会法工委(备案审查工作的具体执行机构)要求修改或废止的主要原因仍然是与法律规定不一致。(58)这导致在整个法律体系中，存在针对司法解释的不同标准：司法解释备案审查制度仍然将关注点聚焦于司法解释是否与法律的明确规定不一致，《立法法》则不仅要求司法解释不得与法律的明确规定不一致，而且要求司法解释不得超越权限“造法”。由于《立法法》针对司法解释进行的规制本身缺乏保障手段，在备案审查制度不进行相应调整的情况下，相当数量的造法性司法解释并未得到清理。

　　

　　 四、司法解释制度的结构优化路径

　　

　　 在我国，司法解释制度对社会治理尤其是司法审判的影响巨大，对其进行规范，确保其依法实施，无疑是必要的。与此同时，如何构建一个合理且切实有效的司法解释制度，则需要结合我国的立法体制、司法制度和现实等多方面因素，进行细致深入的考量。本文认为，为了解决目前司法解释制度存在的问题，有必要对该制度进行有针对性的结构优化。

　　 (一)合理界定司法解释的范围

　　 从各国的情况来看，将立法解释单独作为法律解释的一种是相当罕见的做法。本文无意否认立法解释在我国特定国情背景下存在的必要性，但认为既有的法律解释体制的确存在明显问题而需要改进。从81年《决议》《立法法》等对于立法解释与司法解释范围的划分即可管窥，既有的法律解释体制本拟以立法解释为主导，但现实情况与之大相径庭：一方面，全国人大常委会制定立法解释的频率极低，(59)立法解释权长期处于休眠状态；另一方面，本应处于辅助地位的司法解释在事实上成为法律解释的主力的同时，却因立法解释范围与司法解释范围的划分不合理而常常招致超越权限的指责。只有合理界定司法解释的范围，才能建立起切实可行的司法解释制度，而这依赖于在各种法律解释之间形成合理分工。

　　 虽然根据81年《决议》的规定，国务院及主管部门有权针对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的问题进行解释，但是，实际上，对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的问题，国务院及主管部门基本上没有行使过此项权力，而是采取制定行政法规或规章的方式予以解决。因此，针对法律(即全国人大及其常委会制定的法律)进行的解释，事实上只包括立法解释、司法解释以及最高人民检察院作出的法律解释(检察解释)。因此，在各种法律解释之间形成合理分工，需要处理好立法解释、司法解释、检察解释三者之间的关系，合理界分三者的范围。事实表明，从55年《决议》开始确立的立法解释、具体应用解释的分类框架难以将各种法律解释合理区分开来。例如，虽然就表述而言，“法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定”等关于立法解释的规定，似乎意味着全国人大常委会可以脱离法律执行(60)的具体情况，仅仅针对法律文本展开解释，如此，将从解释方式上在立法解释与具体应用解释之间构成显著分野，因为后者显然不应脱离法律执行的具体情况，但这种分野并不符合法律解释的应然逻辑。法律解释与法律执行的具体情况之间存在逻辑关联，“法律解释必须针对具体的案件事实”。“无论如何，只在将法律规定与某个具体案件事实相联系，即须用法律解决案件时，才发生法律解释问题。”(61)无论是立法解释，还是具体应用解释，均应当针对法律文本在执行过程中出现的具体情况进行。而从实际情况来看，没有一部立法解释不是针对法律在执行过程中出现的具体情况而作出的。而《立法法》在两个《决议》的基础上试图从解释的目的和效力方面区分立法解释与具体应用解释的做法，如前所述，也已被证明缺乏充分的现实合理性。在这种情况下，合理界分立法解释、司法解释、检察解释三者的范围，应当放弃立法解释、具体应用解释的分类框架，摒弃将立法解释的范围完全封闭的做法。具体方式如下：对于法律在执行过程中出现的各种法律适用问题，全国人大常委会均有权进行解释。在全国人大常委会没有作出相应立法解释的情况下，针对司法审判中出现的法律适用问题，最高人民法院有权作出司法解释；针对检察工作中出现的法律适用问题，最高人民检察院可以作出检察解释；为避免出现解释上的冲突，针对共同遇到的法律适用问题，最高人民法院与最高人民检察院应联合作出法律解释。

这样界分各种法律解释的范围从而明确司法解释范围，其合理性在于：第一，没有从根本上缩减立法解释的范围，从而以恰当的方式维持了立法解释的优先地位。第二，通过为全国人大常委会行使立法解释权提供灵活性以及允许最高人民法院、最高人民检察院在全国人大常委会没有作出相应立法解释的情况下针对审判、检察工作中出现的法律适用问题作出法律解释，从制度上减轻了立法解释的压力。全国人大常委会的职责繁多，立法、执法检查等各项工作繁重，从立法解释制度建立以来的实施状况来看，其并不适合承担大量的法律解释工作。(62)在我国，由于立法的精细化不足、前瞻性差，加之改革开放全面深化、整个社会处于剧烈的转型之中，(点击此处阅读下一页)