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何勤华 周小凡:新中国外国法制史研究70年——以学术热点的探索与争鸣为中心

更新时间:2019-12-01 17:47:49
作者: 何勤华 (进入专栏)   周小凡  
1995年,武树臣提出法律文化划分法,通过衡量法律文化的两个要素,即“法律活动的总体精神”和“法律活动的宏观样式”,将世界法律分为宗教主义型、伦理主义型以及现实主义型三种。1996年,饶艾提出了动态发展划分法,将诸多法系视为连续不断的动态发展过程,再根据不同的研究需要,确定不同的划分标准进行“连续划分”,即多次划分或把划分后的概念继续划分,直到满足需要为止。根据动态发展划分法,世界法律分成三个层次及诸多种类。?对于法系划分讨论最激烈的时候就是这个时期,之后学界对法系划分的讨论一直绵延不绝,但更多是对西方学者法系划分的梳理与总结。值得一提的是,在新时期全球化的背景下,国际法、经济法等法律在世界范围内的交往与继承更加密切,势必会造成对法系划分的新的需求,国内学者也对此展开讨论。2005年,何勤华等提出了在经济全球化的浪潮下,东亚诸国既模仿大陆法系模式,借鉴英美法系经验,又承袭中华法系传统,使得三大法系之间发生竞合,这是一种全新的法律体系。2010年,米健提出未来世界法律体系的概念,将世界法律分成大陆法系、英美法系和融合法系三种。

   第三,法系的融合。随着欧盟一体化以及全球化法律进程的加快,法系的边界变得模糊,学界对于法系的融合趋势已基本达成共识,但针对法系的融合与分立的关系,以及法系如何融合等问题,仍有不同的声音。有学者认为大陆法系和英美法系的融合与分立是同时存在的,如杨联华认为,两大法系之间存在竞争关系,需要各自力争发展自己的影响,但一个事实就是,在同样范围内且归属于这两大法系的国家之间,法律制度的差异性正在相应减少,因此法系的融合与分立是“同时发生的两种倾向”。“两大法系之间的相互靠近乃至融合并不意味着两者差异的完全消失是必要的、正确的、可欲的”。还有学者将新的概念运用到法系融合的理论中,如米健提出了“融合法系”的概念。所谓“融合法系”,就是指“历史上曾具有自身法律传统,但在发展过程中不同程度上接受了其他法系或法律传统,并对自身法律秩序进行了重大改造的法系”,而随着大陆法系和英美法系的逐渐趋同,有越来越多国家的法律可以被纳入新的融合法系,并且会不断发展壮大。

   (三)关于法律移植的理论争鸣

   20世纪70年代,英国学者奥·卡恩·弗洛因德(O.Kahn Freund)作了题为《比较法的应用和误用》的演讲,法律移植悲观论应运而生,后爱丁堡大学教授阿兰·沃森(Alan Watson)发表论文《法律移植与法律改革》,反驳了弗洛因德的观点,并出版专著《法律移植:比较法的方法》,自此,西方法学界开始对法律移植的相关理论展开广泛讨论。该理论传入国内后,也引发了学界长久不息的讨论,所做的学术研究已然成果颇丰。但是这些研究始终绕不开有关法律移植理论的基本问题,也就是我们比较关心的法律移植的内涵、法律移植的可行性以及法律移植的形式等问题。

   关于法律移植的内涵,最初是从植物学和医学中获得的启示,进而作出修辞学意义上的归纳。1995年,沈宗灵在《法律移植与比较法学》中,认为法律移植就是“将特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区)”,这里的移植是植物学意义上的整体植入。2002年,何勤华提出,法律移植是对其他国家或地区的法律(体系或内容或形式或理论)的吸收。该过程如同种树,种树须要从一个地方挖出来,再运到其他地方种下去,而法律移植亦是如此,须将他国的法律吸收过来,再“植入”到本国的法律中。部分学者认为,法律移植的内涵不能是整体植入,需要受体和供体之间的共同性,也就是说被移植的法律需要继受国或地区的同意或接纳。如张文显提出,法律移植需要在“借鉴、认同、调适、整合”的基础上,“引进、吸收、采纳、摄取、同化”他国法律,使其可以为己所用。亦有学者另辟蹊径,提出“输入说”这种工具主义法律观的方法,如朱景文认为法律移植是他国法律体系或者多国的法律集团的输入。?还有学者从工具主义、功能主义以及文化传播的视角出发,将法律上的“迁移”进行分类,如高鸿钧提出法律移植的概念有广义和狭义的区分,狭义上的法律移植就是前述植物学和医学意义上的移植,广义上的法律移植包含了“所有法律迁移的现象”。

   关于法律移植的可行性,学界主要存在法律移植肯定论、法律移植否定论两种争议。其中多数学者持法律移植肯定论,这些学者一般从哲学、社会学、文化学、历史学等不同角度论证法律移植的可行性。如从哲学角度看,有学者认为法律具有普遍性,人类发展道路具有共同性,虽然不同国家之间存在文化上的差异且发展的时间也不同步,但是“共同的人性和理论决定了他们对秩序和公正的共同感受和需求”;从社会学角度看,法律是社会发展的产物,法律中的某些促进人类社会文明发展的内容是没有国界的,因此某个国家所创造的法律成果,不仅仅是这个国家的财富,也是整个人类社会的财富,理所当然地应当为各个国家所共同享用;从文化学角度看,中西传统法律文化虽然有差异,但并不存在根本上的对立,它们在宏观的文化层面上具有“义务本位”“非理性因素”“男权主义”以及“团体本位”等共同的价值取向,这意味着中西的传统社会可以相互移植对方的法律;从历史学角度看,法律的发展具有继承性,处在某一阶段的法律一方面继承之前法律的发展,另一方面对以后法律的发展产生影响,为后世的法律所吸收,因此法律的继承性中,已经包含了法律的移植属性。持法律移植否定论态度的学者多注重法治建设的本土资源,如苏力认为“一个法治社会中的法律运作并不只是靠法律,而总是要靠其他一系列因素,包括信用、道德和习俗”,中国的法律文化具有特殊性,其本土资源必须要被考虑,从这一层面看,“法律移植的问题是社会转型问题”,法律不可能完全移植。

   关于法律移植的形式,存在诸多理论上的探索。1991年,吴玉章在《对法律移植问题的初步思考》一文中提出,法律移植的三种形式分别是法律规定、法律精神、法律现实,这三种法律形式意味着移植绝非简单,移植时须作出适合本国国情的修改。1993年,申政武从日本对外国法的移植中吸取经验,提出了制度选择、规范选择和法律选择三种形式。进入21世纪,随着全球化等大的时代背景的变化,法律移植的形式又被赋予了新的内容,如高鸿钧认为,法律移植与文化的关系非常紧密,而在不同的时代背景下其间的关系会发生变化,相对应的法律移植的形式也会发生变化。在全球化时代,文化对法律移植的影响逐渐弱化,由此产生了“三种贯穿不同文化”的法律移植形式,即“文化与法律一道移植”“先移植文化后移植法律”“只移植法律而拒斥文化”。

   (四) 关于多元法律文化的理论探索

   法律多元理论源自20世纪70年代,西方学者雅克·范德林登(Jacques Vanderlinden)出版其代表作《法律多元》,正式引出“法律多元”的概念,法学界开始关注,经日本学者千叶正士等的进一步研究与传播,该理论在中国的外国法制史学界引发了长期的研究与讨论。

   其一,法律文化是否多元。对该问题的讨论,可归纳为肯定法律文化多元的法律多元论,以及否定法律文化多元的法律一元论两种说法。其中支持法律多元论的学者,有从中国法律传统入手,总结法律包含的不同要素,如李红海认为,法律制度的多重属性,是由于法律文化的冲突与变迁,以及法律理念的差异性导致的。据此,中国法律的多元性体现在其同时包含了“中国传统”“社会主义性质”以及“西方现代法精神”三重因素。也有论述不同国家在不同时期形成的多元法律文化,如杨代雄以基督教对晚期罗马法的影响为线索论证法律的多元性,其就《优士丁尼法典》中关于基督教的敕令进行了深入的探讨,并认为基督教对古代罗马法的影响,主要集中在身份法部分。

   相应的,持法律一元论观点的学者,认为法律是国家制定或认可的行为规则,这突出了国家法律的权威。该观点的代表性学者季卫东认为,“如果法律是多元化的,存在各种地方版本甚至个人版本,又没有一个解释共同体对纷繁复杂的规范进行整合,那么法律就会因为内在矛盾而减弱实效,很难在社会中发挥统一化的作用。这时很容易出现‘一人一是非,一事一立法’的事态,解决纠纷的各种成本会增高,事实上也很难做出决定”,因此需要“一元化”“普遍性”的法律规范体系。也有学者认为,只强调法律全球化单一维度的“唯法律全球化论”,也是一种变相的法律一元论。如邓正来认为,“唯法律全球化论”所鼓吹的法律的未来之发展,以及新时代下法律思维的变革,都离不开“一元的法律世界的发展进程”,这被认为是一种变相的“非国家”的法律一元论。

   其二,多元法律文化背景下中国法的发展路径。较法律一元论而言,有很多学者持法律多元论的态度,主要原因在于法律一元主义在当下并未实际发生,而在多元法律文化的背景下,中国法确实受到了影响,相对于法律多元而言,法律一元论更似非实然的理论性存在。在此基础上,对于多元法律文化背景下中国法的发展路径问题,一直以来存在诸多讨论与争议,对该问题的研究可从地方性和现代性两个视角展开。

   从现代性的视角看,其更多体现在法律多元的背景下,中国法律“本土化”和“西化”的两难境地。中国法律“本土化”的代表人物苏力就提出基于权利和法律制度的非普适性,变法似的制度变迁不适应中国体制下法律的发展,因此须重视中国法律文化的传统和实际。劳东燕认为,中国社会存在的法律多元现象,“凸现了西方模式的正式法律制度和中国民间法格格不入的严峻现实”,在此基础上,以西方法律体系为中心的法治道路建设的规划不得不宣告破产。相对于“本土化”理论,“西化”的发展路径依然是学界的主流认知,如张文显认为,外国优秀的法律成果作为人类文明成果的一部分,值得社会发展以及法律发展较弱的国家学习与效仿。对于中国来说,在如今市场经济外向与开放的特征下,对西方法律成果的借鉴是推动法制现代化的需要。何勤华认为,本土资源是一种相对的概念,是处在不断的变化发展中的,而在这一过程中,不符合新的社会发展需要的本土资源自会消亡,基于这种情形,大胆吸收他国的优秀法律,是在法律多元背景下中国法发展的重要路径。

   (五) 关于宗教和法律关系的理论

   20世纪70年代,美国学者伯尔曼(Harold J. Berman)在波士顿大学罗威尔神学讲座进行了系列演讲,其演讲集于1974年出版成《法律与宗教》一书,该书经出版后不久便风靡学界。1991年,梁治平将《法律与宗教》翻译出版,引发了中国法学界“法律信仰论”的命题。西方宗教与法律间的关系纠缠繁复,厘清宗教与法律之间的关系,对外国法制史学的研究具有重要的意义。

   首先,法律是否应当被信仰?20世纪90年代,法律信仰肯定论成为主流,当时有一批学者撰文论证法律信仰的重要性,及其对中国法治建设的重要意义。1997年,谢晖著《法律信仰的理念与基础》出版,书中认为在新的市场经济体制下,法律信仰是中国法治建设以及市场经济、民主政治和精神文明建设的必要条件。同年,陈金钊发表论文《论法律信仰——法治社会的精神要素》,文中将国内法律移植未有理想成效的原因归结于司法官员法律信仰的缺失,认为建立真正的法治国家需要诸多条件,“尊法尚法”的法律信仰就是其中一个重要条件。

法律信仰肯定论在国内风靡多年,21世纪初叶以来,逐渐出现了不同的声音。2006年,张永和发表论文《法律不能被信仰的理由》,开始对“法律信仰论”命题提出质疑,文中认为,法律信仰是西式的产物,在西方可能行得通,但在中国却不能提倡,其列举了“法律与宗教相勾连的判断不适合中国”“法律不具备信仰的超然品质”以及“法律至上不等于法律信仰”三个理由,在当时引发了巨大的反响。2008年,范愉发表论文《法律信仰批判》,文中认为中国法学界“法律信仰论”的命题是对伯氏有关法律和宗教之关系论述的误解。2012年,范进学发表《“法律信仰”:一个被过度误解的神话》一文,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《探索与争鸣》2019年第10期
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