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齐延平 何晓斌:算法社会言论自由保护中的国家角色

更新时间:2019-12-01 17:36:00
作者: 齐延平   何晓斌  
以儿童色情言论为例,韩国《信息通信网络促进利用与信息保护法》第44条规定了信息通信服务商的删除义务, 2009年日本制定的《保证青少年安全安心上网环境的整顿法》要求提高不良信息过滤软件性能及普及率。即使在对言论自由规制高度敏感的美国,联邦层面的《儿童互联网保护法》确认了过滤软件的合法性,各州则普遍将网络儿童色情言论纳入刑法惩罚范围。

   新言论场景的每一环节都嵌入结构性的权力传递,比如政府部门的媒体监管机制、媒体内部的内容审核机制,甚至中央对地方政府的考核,也会导致地方对言论采取更为严格的管控。即使大型跨国平台,也无法逃避国家权力的传递,其制定的言论政策,不得不受到国家权力的影响。以社交平台在欧洲的境遇为例,如果不制定禁止仇恨言论的政策或纵容此类言论,不但用户可能会放弃使用脸书,平台还可能因此面临巨额罚款。可见,本地法律影响了平台的言论政策,进而形塑着平台在言论保护中的作用空间。

   (二)平台在言论保护中的复杂角色

   算法社会中平台的兴起受到广泛关注,包括电信和宽带公司、网络主机服务、域名注册、搜索引擎、社交平台、支付系统和广告商等在内的网络服务提供者在权利保障中的重要性陡增,影响甚至决定着用户能否发表言论,发表何种言论,以及言论可以产生多大的影响力。虽然算法技术是中立的,但设计和运用算法技术的平台却有各自的利益考量,平台并不会主动成为言论自由的保护者,在某些情况下,平台甚至会成为言论自由的重要威胁。平台在言论自由领域同样存在“双刃剑”问题。

   平台运用其掌握的算法技术,可以延伸到言论表达的所有环节。有学者将平台的干预归纳为以下四个方面:(1)通过过滤、删除信息或影响用户的内容获取等方式决定信息流向;(2)管理用户活动数据,知悉传播主体的行为;(3)控制用户其他网络活动;(4)突破国家边界限制。这些干预方式几乎涵盖了信息获取、言论表达以及言论传播各个方面。与此同时,平台部分承担了对言论进行裁判的类司法功能,特别是某些社交平台,在处理言论纠纷的过程中承担裁判者角色。平台聆听纠纷各方的主张和申辩、解释并适用平台言论规则,甚至可以做出具有实质意义的裁判结论,包括删除相关言论乃至禁言。

   平台虽然掌握着技术优势和话语权力,但却不可能成为言论自由保护的主导力量。其一,平台所提供的信息推送、数据管理、言论传播等言论服务,仅仅是言论自由保护机制中的一个环节。算法社会言论自由的实现,需要“法院、立法机构、行政机构、技术专家、企业家,以及终端用户”等主体的共同参与。

   其二,在保护动机上,平台并不会天然地亲近言论自由,因为言论自由本来就不是多数平台建设的出发点、宗旨与目标。言论自由保护对多数平台而言并不具有实际意义,虽然各个平台都宣称自己保护言论自由,但往往是其附属性目标,并在很多时候往往不过是吸引用户的一种话语手段,平台对言论自由的保护终将服务于平台本身的利益或目的。

   其三,在与相关主体的关系上,平台既无法终局性地解决用户之间的纠纷,更无权裁决自身与用户之间的纠纷,其提供的申诉和救济渠道无法满足权利保护的需要,此时仍需要国家的出场。尊重和保护基本权利是国家的义务,平台履行该职责在“基本权利第三人效力理论”看来,仍然不过是基于国家权力履行职责予以规制下的一种行为,即“借助国家的干预来矫正私人主体之间偏离自由、平等的状态”。

   平台不仅不是言论自由保护的宪定责任者,出于自身利益的考虑,平台往往还会成为言论自由的破坏者,甚至是共谋者,尤其对商业性平台而言,更是如此。基于对国家权力的畏惧和对自身经济利益的考量,他们倾向于执行更加严格的审查标准以规避可能的风险。更有甚者,会出现平台与国家的共谋——“对于政府而言,服务商掌握着管控用户言论所需的数据及技术,而对于服务商而言,与政府合作则能够给它带来经济上的利益”。平台并不会主动化解言论公共风险,造成风险的技术要素和集聚效应反而可以为平台带来利益;同时,平台利用其掌握的权力干预用户的言论表达与国家权力相互依附,成为言论自由的重要威胁。

   (三)国家权力与社会权力的角色分配

   平台在专业技术和产业规模上的优势,不仅使其在“用户—服务商”关系中成为强势一方,其主控的代码规则和在信息收集、处理、传播中的集聚效应,甚至使其可以与国家权力分庭抗礼。因此,有论者认为言论自由的主要风险不再是公权力而是平台社会权力,言论社区中的问题可以依靠社区自创生秩序规则予以解决。基于言论技术条件变化要求改变言论自由的保障模式,并不是算法社会的新创。在工业化进程中,伴随报纸、广播、电视等媒介的出现,并在言论传播中扮演越来越重要的角色,类似声音就已经出现过。有学者认为,19世纪中期法国取消言论的事前限制后,国家对言论自由的侵害逐渐消失,“影响公民言论、新闻自由实现的障碍并非来自国家公权力机关,而是来自作为私人团体的大垄断集团。由于大规模投资的要求和激烈的市场竞争,报社、电视台等新闻媒介的所有权逐渐集中于少数财产寡头手中,它们出于自身利益的考虑,对该媒体发表的内容施加事前的限制,由此使公民的言论自由、新闻自由受到这种来自私人团体而不是国家的侵害”。

   事实上,算法社会的国家权力与平台权力难以简单归结为此消彼长的关系,在言论保护上,二者呈现某种程度上的“共生共谋”:国家权力通过平台权力管控言论风险,平台权力则在国家权力约束下提供技术服务。前文的分析业已表明,算法技术条件下国家权力非但没有削弱,反而出现增强的趋势。而平台的出现,则暗合了近代以来社会组织与政治国家的分化趋势,塑造了一个相对自由和开放的言论空间。从权力结构来看,平台的兴起,将传统言论自由场的“个人—国家”二元结构发展为“个人—平台—国家”三元结构,传统高度政治化环境下社会与国家的同质结构被打破。尽管科层式的国家权力与扁平化的社会权力在运行逻辑上各不相同,但二者并非零和竞争。

   新兴权力变化影响了言论自由的保护方式。平台作为一种重要的新兴社会组织形态,横亘于政治国家与公民个人之间,一方面对传统公权力形成一定程度上的制衡,缓冲国家对个人权利的直接冲击,为言论自由实现提供相对宽松的空间;同时,正如前文所提到的,平台并不总是言论自由的保护者,新兴权力架构驱使其成为言论空间的又一权力增长极。因此,三元结构中的言论自由同时面临着来自平台与国家的双重保护和双重风险。平台和国家所采取的保护方式是不同的:平台作为社会权力提供的保护往往是在公权力规制下借助技术手段实现的,即以代码与算法的方式介入言论的表达与传播过程,国家则倾向于通过“行为主义”的方式预防言论的结果风险;平台可以直接作用于言论的主体,国家则通过其他主体或政策机制对言论主体施加间接影响;平台对言论发表与传播提供“事中”协助,国家则通过事前立法或事后的惩罚和救济予以保障;平台提供面向全体用户的无差别技术保障,国家则主要偏重于体现特定价值观念的某些言论类型。但更为重要的是,国家权力保护和以平台为代表的社会权力保护双层模式宪定性质、实质效能是根本不同的,当指向国家公权力风险时,平台是个人的佑护者;当指向平台社会权力风险时,国家是个人的佑护者。

   总之,算法社会中,言论自由领域国家权力的宪定义务并没有发生变化;而新兴起的平台在言论领域中的角色是双面的,既可以是言论的保护者,也会成为侵害言论自由的帮手。因此,我们不能将言论保护寄希望于互联网秩序自创生;而要应对国家权力内在的“双刃剑”问题,必须重新界定国家保护的角色空间与作用方式。

  

   三、算法社会言论自由领域的过程性规制

  

   算法技术对社会生活的全面渗透,为国家积极作为提供了现实依据。算法技术深入生活各领域,并通过计算不同主体在地域、职业、生活习惯等因素上的重合,实现具有相同信息偏好的主体交叉,在增加了信息来源与信息结构复杂性的同时,将言论与社交、娱乐、消费等诸多社会领域深层融合。因此,算法社会的公共风险显著区别于从“街头发言者”到报纸电视的技术进步带来的言论场景变化,单一信息来源要素控制对言论风险的影响甚微,只有国家对数据和算法的全局性调整方有实现之可能。

   算法社会言论的公共价值和公共秩序风险,构成国家积极规制的正当性来源。“以权利之名倡言的各种新思潮和新运动,如果剥离了权利话语据以证成的公共性资源,势必自断根基,极易膨胀为一种拒斥包容和沟通的‘唯我独尊’。”面对复杂多样的言论类型和内容,对言论自由的个体化理解,不仅容易造成实践中的权利滥用,也丧失了定义国家干预正当性以及权力边界的机会。算法社会言论领域国家规制的不力会导致对国家正当性的质疑。一是对作为抵御风险的国家组织形式正当性的质疑。作为一种组织形式,国家的重要目的之一即通过集体组织克服个体短视,增强集体抵御风险的能力。面对算法社会言论的割裂、分散和极端倾向,国家在抵御言论造成的社会分裂和动荡等公共风险上的不力,容易招致对其作为集体组织治理能力的质疑,国家的正当性会发生动摇。二是对国家权力运行正当性的质疑。言论自由作为民主秩序“绝对的建构性的要素”,该权利的保障是民主化程度的重要指标。算法社会言论带来的公共决策困难、“赢者通吃”实际效果以及平台借由言论排名输出的价值观扭曲,会同时破坏线上和线下两种环境,这样的“言论自由”难以继续成为民主化的可靠保证。因此,国家必须确保言论特别是公共性言论的自由健康表达。

   全局性与公共性,既是国家在言论自由领域积极作为的现实依据,也影响着国家规制的具体方式。维护国家安全、公共利益和基本权利等公共目标框定了国家规制的角色空间,而具有全局性的多领域技术治理则影响着国家规制的作用方式。下面,我们结合各国的具体举措展开分析。

   (一)实体规制的技术难题与宪法风险

   国家对言论的实体规制历史久远,并沿袭至今。为防止言论分裂社会,国家往往从言论的实体价值出发,在禁止撕裂社会言论的同时,通过激励或扶持政策鼓励维系符合社会共同体价值观的言论。传统言论规制在算法社会的延伸,尽管已经考虑到采用过滤软件等符合网络技术特征的规制工具,但它们仍旧是从“行为主义”的规制方式出发的,难以回应算法技术的需要。以我国侮辱诽谤言论的刑法规制为例,此类言论只有在情节严重的情况下才构成犯罪,而情节严重“是一个相当具有容扩性的条件,可以容纳动机、行为规模、对象、具体方式、社会影响等与言论表达行为有关的诸多事实”。我国司法解释目前所列举的情节严重情形,比如点击、浏览、转发次数,被害人精神失常、自残、自杀等后果,多次诽谤他人或诽谤多人造成恶劣社会影响等,仍然延续传统物理世界的行为规制逻辑,单纯把行为的现实社会影响作为考量因素,忽视了算法技术条件下数据归类和数据关联在言论表达过程中产生的重大风险。同时,行为主义的规制模式只重视有偿删除信息,或以发布、删除信息为由要挟他人等显性的言论干预行为,忽视了有偿干预信息排名,利用机器人大规模刷帖等算法技术进行的隐性言论干预。总而言之,对规避算法社会言论的公共风险而言,实体规制是远远不够的,且面临着众多技术难题。

此外,实体规制本质上是基于言论内容的规制,极易引发合宪性危机。以刑法为例,由于其禁止性规定本身的模糊性与算法社会言论场景的复杂多变,刑法规制“天然具有侵犯公民言论自由的危险倾向”。而具有相对灵活性的言论激励政策同样面临宪法风险,比如,通过补贴等形式使个人或组织噤声的行为一般被推定为违宪。 就宪法对言论自由的保障机制而言,实体规制之所以存在风险,正是因为从言论内容出发容易引起国家权力膨胀。实体规制对信息池的塑造能力、对言论表达结果的直接干预能力,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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