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张世明:大道贵中:制度思维与竞争法学建构

更新时间:2019-12-01 17:34:01
作者: 张世明  

   摘 要:卡尔•施密特将法学思维方式区分为规范论、决断论和制度论。制度并不是规则的机械加总,个体性和空洞化的决断也不会产生稳定秩序,施密特在扬弃规范思维和决断思维的基础上,提倡对抗规范主义的制度思维。纸面上的规则必须经过反复实践才能结构化,建立起行为框架结构,成为一种制度。制度是具体秩序的载体,具体秩序是法的固有要素,是决断的限制性条件。制度化的过程促进秩序的形成,秩序的形成有赖于制度的利器。制度论对于竞争法学既具有形而下的“器”的意义,这体现在竞争过程培育机理的发现、相关市场等制度性事实的界定、竞争权概念的祛魅、竞争法制度保护功能的定位等方面,又具有形而上的“道”的意义,倡导内嵌中道思维的制度论有助于深刻理解竞争与合作、自由与干预、单一效率目标论与多元价值目标论等组合范畴间的关系。某种意义上,竞争法既反对自由放任主义,又区别于经济干预主义,明晰群己界分的竞争自由底线,是维护竞争自由的社会协调之法。

   关键词:竞争过程;制度思维;集体意向性;竞争权;干预主义

  

   卡尔•施密特(Carl Schmitt)是当今颇具争议的人物,被贴上传统的19世纪自由主义者、意大利谱系中的法西斯主义者、保守派的革命者、具有洞察力的马克思的评论家、反犹主义者等标签,对其定位莫衷一是。他在纳粹时期达到理论高产期。二战后被送到纽伦堡进行审判时,施密特为自己绘声绘色地辩护,称自己仅仅沾染了纳粹的病菌但并没有被感染。他卓越的辩才令其免受囹圄之灾,但其一直顽固地拒绝脱纳粹化。表示将退隐到“缄默的安全之中”的施密特晚年蛰居乡下,但各路前去朝拜者始终络绎不绝,显示出其超凡的思想魅力和理论气质。卡尔•施密特至迟于1933年为《政治神学》第二版写的序中已明确表明,法学思维方式应分为规范论、决断论、制度论三种模式。笔者基于卡尔•施密特关于法学思维三种模式的阐述,力图证明制度法学对于经济法研究的价值,认为制度保护是竞争法学的核心概念。

  

   一、卡尔•施密特论法学思维的三种模式

  

   在《论法学思维的三种模式》中,施密特以“法”究竟是指规则或法规(规范)、决断或是秩序,将法学思维方法区分为规范论、决断论与具体秩序论三种不同类型。规范论以法律规范为法之代表,“规范为王”是规范论的教义,而决断论则以决断为法之终极所在,独尊决断。他认为,每一种法学思维方式均有其认定何者为“法”的特别想法,并且排斥其他思维方式对于法的认知。决断论或具体秩序论下,当然也存在着法规,但这些法规并不是法的源头或终极形式,其地位远不如规范论思维下的法规。规范论眼中的法秩序,是由许多规则与法规所合成,是“量”的概念,法秩序本身并不具有独自的性质,具体的秩序因而被狭隘化为法规。在规范论者眼中,规范意义上的“规则”成为“法”的独占性内涵,“秩序”一语仅具有象征性意义,毋宁是用来说明一个具体处境是否符合抽象规范的内涵。因此,当规范稳妥地适用于具体处境时,便是“守序”;相反,如果规范无法展现于具体处境中时,也就是“失序”时,规范仍然是抽象有效的,规范论者并不关心或者不必关心失序的状态如何。正由于规范论以超脱于具体个案处境的抽象法规为法之所在,相对于必然是个人性的决断与超越个人之上的具体秩序,规范论思维遂得以主张拥有非个人性与客观性,迥然不同于决断论的个人性的恣意以及秩序中所蕴藏的封建性、阶层性或其他多元主义特性。基于此种超脱性,可以得出赋予规范论者以优越地位、并使其成为法律史上永恒类型的一项论证。

   规则固然是制度重要的一方面或组成部分,但制度应该不仅是规则要素构成的实在。一味以实定法为对象,在将制度视为被政治共同体的强制力所担保的规则集合的定义中,以为实定法就是制度的范例,这将限制讨论的视野,不无本质主义的错误。施密特认为,法律包括三个要素:规范、制度和决断,而一锤定音的决断是第一位的。由于法律不能自动实现,因此,国家的存在就有必要。国家的存在正是为了法律的实现,也就是政治决断的实现。决断并不是来自适用规范的结果,而是一种无中生有的产物,来自虚无,决断的法效力绝非得自涵摄或法的论证结果,决断本身没有正确与否的问题,而是个人性的意志作用。具有个人性的决断及其形式的权威性,正是法学思维方式中决断论的特征所在。决断论思维的悠久历史并不逊于规范论,但直至晚近才展现出精纯的理论。这是因为,在古希罗及基督教的价值秩序因近代自然科学之发展而崩解之前,秩序概念——作为决断的前提——在思维流程中一直产生影响。从而,纯然“无中生有”的决断就会再度被秩序性思维所吸收并限缩,决断变成预设秩序的外延。

   施密特并不否定规范本身,其反对的是规范论为了形式而形式的法学立场。至于其之所以扬弃为了法律的实现而发展的决断论,则是因为决断本身也是空洞、形式化的。施密特在对前两种思考方式实施批判的基础上,提倡一种对抗规范主义的法律思维方式,即所谓“具体的秩序思考”。在具体秩序思维中,具体秩序生成于社会内部,其形式载体是制度,实质内涵则为正常情形下的整体状态,包含规律性、功能主义式秩序与特定秩序内的伦理实质两部分。一切法律均是“具体处境中的法”,具体秩序成为法的固有要素,是规范生成与适用的背景,是决断的制度性条件。依附于具体秩序的规则只是构成秩序的一部分,是秩序的手段。其适用不能脱离情境性,必须关注现实的具体秩序。如果说规范主义将法秩序概念的重点放在“法”的这一边,将“法”理解为抽象的实证法律规范的集合,那么,这种“具体的秩序思考”并不重视规范的体系,而是强调共同体内部的具体的秩序,将重点放在秩序这一边。具体的秩序包含通常的类型、通常性概念这样的“尺度”,并被视为构成一切法律规定的前提。由于“具体的秩序思考”中“具体”这一用语包含类型论含义,因此属于一种重视“类型”的法律思维方式。具体地说,在法源论层面,卡尔•施密特强调在共同体之具体的秩序内法与道德的未分离状态,认为纳粹的世界观、政治纲领及民族的生活秩序获得了新的法源地位。在法律适用论层面,卡尔•施密特主张法官依据“具体的秩序”解释法律,实施法律漏洞补充,甚至容许法官违反制定法作出裁判,并提倡通过更多地适用一般条款贯彻“具体的秩序思考”。施密特敏锐的学术触角已抵达实质正当性的领域,揭开了形式合法性的面纱,从而也使得公共政治的伦理价值得以显现。在施密特的视野中,一个国家通过制定法律规范建立的仅仅是形式合法性,真正强而有力的、稳定的社会秩序的形成必须依赖于实质正当性的追问。离开对实质性问题的探索,形式合法性下的社会秩序就如水中挣扎的浮萍,因没有根基而只能随波逐流。施密特迫使法学家们这样看待法律:法律不是一个封闭的体系,而是在一个本身就值得关注的背景中所执行的一套功能。

   卡尔•施密特也将具体秩序论称为制度论,从而将法学思维方式区分为规范论、决断论和制度论三种类型,而且自称这是受到他自己的制度性保障学说以及深入研究莫里斯•奥里乌(Maurice Hauriou)制度理论的影响。[8]进入20世纪,莫里斯•奥里乌认为制度为法的根本的至关重要的观念,对德国也产生影响。莫里斯•奥里乌认为:“制度是在一定社会环境中依法实现或延续一项工作或事业的理念。为实现此理念,权力被建立起来,并设有机关;另一方面,在有意实现此理念的社会群体成员间,精神协和的表证在权力机关的指引与程序的规制下发生。”对莫里斯•奥里乌而言,一切制度具有思想、威权及精神契合这三种要素。制度就是围绕理念而构建的。“制度”一词总是在抽象意义上使用的,而“导向性理念”是制度主义的核心概念。莫里斯•奥里乌认为,法的形式是规则与行为,而实质则是规则的内容,即以正义和社会条件为限的自由。法律规则是从现实中抽象出来的,但是在观察社会现实而制定规则的过程中,一些与“正义”有关的理念会融入其内,所以法律是社会现实向理念妥协,或至少向一种理念化的秩序妥协而形成的产物。

  

   二、制度思维对竞争法学核心范畴的塑造

  

   路德维希•拉赫曼(Ludwig Maurits Lachmann)在评论马克斯•韦伯时认为,“制度理论在社会学中的地位,相当于竞争理论在经济学中的地位”。这是因为,我们需要的是,在现实的具体描述的同时指示方向或轮廓部分,如经验教训和指导原则。因此,不是以个别规则,而是以表示规制束或复合型的规则统一或类型的制度为课题。以制度为研究目标的理由在于理解在原则和规则“之间的”法的存在形式。在德国法学中,Recht既指称法,也指称权利。主观意义的权利受到客观意义的法的保护。但未上升为主观意义的权利的法益等广大领域也在法的光照之内。我国学术界研究法律方法论的学者每每将权利义务思维作为法学思维的首要特质。民法理论的积淀固然可以为包括竞争法在内的经济法提供有益的资源,但以新就旧,总是在他者的阴影之下,首先已然自短了身段,缘附于参天大树自身终究无法顶天立地,由于同则不继,“以同裨同,尽乃弃矣”。竞争法保护的是竞争自由、竞争秩序,即便如费肯杰所言经营自由属于框架权,也构成新的拓展空间的基石,在突破权利思维范围的同时为竞争自由提供制度保障,是当之无愧的未开发的法域处女地。经济法市场行为规范致力于制度保护。制度的构成要素中,认识要素不可或缺。制度的力量在很大程度上依赖于理论的支持。易言之,力以理为基础。思想与制度相辅相成。理论研究为制度形塑的灵魂。竞争法理论的研究与竞争法制度的建构关系亦复如是。

   (一)竞争如何形成:建构理性抑或进化理性?

   哈耶克认为,存在着两种观察人类行为模式的方式:一种是建构理性主义,认为人的理性具有无限的力量,通过理性设计可以改造出完美的制度,以笛卡尔、霍布斯、卢梭、斯宾诺莎和边沁等人为代表;另一种是以亚当•斯密、大卫•休谟、埃德蒙•柏克和托克维尔等人为代表的进化理性主义,承认人的理性有限性,对在人类事务中理性建构的作用心存疑虑,认为道德、语言、法律等各种实在制度并不是人们在先已预见到这些制度所可能产生的益处以后方进行建构的产物,而是以一种累积的方式进化而来。社会的有序性极大地增进了个人行动的有效性,但社会所具有的这种有序性并不只是那些为了增进个人行动有效性这个目的而发明或设计出来的制度或惯例所致,而在很大程度上是由起初被认为是“增长”尔后又被认为成“进化”的过程所促成的。前者建立在全能全知的认识论上,奉行干涉主义的价值观;后者建立在无知认识论上,是自由主义的价值观。建构理性主义者相信凭借自己的“理性能力”,可以从先验的抽象的“第一原理”出发,主观上设计出一个应然的“好社会”施工作业蓝图,只要依之而行,人人皆幸福的“好社会”重建就能指日可待。这种雄心勃勃的“建构理性”实际上天然地具有乌托邦的倾向,用头脑中的理想国来取代现实的丑陋的旧世界。正是基于这样理论依赖路径,理性选择制度主义认为:制度就是某种规则,该规则界定、约束了行为体在追求自身效用最大化时所采用的策略;遵守制度不是道德、义务使然,而是经过计算被认为符合自身的利益,即“结果性逻辑”;制度是可以设计的,其结果主要取决于所设计制度包含的激励与约束。

在康德看来,理性是人先天具有的把握绝对知识的能力,但并非没有界限,一旦逾越了自身的界限,即会陷入幽暗、困顿之中。哈耶克深畏理性的僭越、提出理性的局限性,并非反对理性,并非作茧自缚地认为不可进行制度设计,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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