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张世明:大道贵中:制度思维与竞争法学建构

更新时间:2019-12-01 17:34:01
作者: 张世明  
而是反对理性的滥用,强调理性并非万能,理性建构设计应该承认演化的序贯性质,应该是在尊重历史前提下的创新。在哈耶克看来,外部秩序并非自生自发,而是基于人为建构,在建构设计的意义上运作。社会秩序是合目的与合规律的统一,必然寓有意于无意之中,寓人为于自然之中。建构和遵守规则与人类的理性活动不可分离。实践理性具有的规范建构性功能体现在社会生活的各个方面。人类的各种游戏规则从无到有的建构,是实践理性的功能。姑且勿论人类理性有意识地建构的规则,即便从习惯而来的自发生成的规则同样是理性所遵守的规则。但社会秩序不同于自然秩序,后者服从必然的逻辑和规律,前者则是无数个人自由活动相互作用的结果。这一特质决定了社会秩序超越了任何一个或少数头脑及其理性的“建构”和“设计”。企图以建构论和设计论的方式理解社会秩序,其结果必然导致对其他人自由意志的抹杀。理性选择为依据的制度建构其实赋予理性以不可承受之重。首先,这种理性的建构固然考虑到历史传统的惯性,但对此持否定的态度。然而,历史的传统并非可以轻而易举地挥之即去。缺乏历史敬重的斩断众流最终只能是一厢情愿的美妙设想,抽刀断水水更流。其次,人之理性仅仅是有限理性。以个体戋戋之智无法胜任全能全知之神的工作,所以人类一思考,上帝就发笑!被无知之幕所遮蔽的人类在信息不对称的情势下形同盲人摸象。以理性选择为依据的制度建构具有先天的缺陷。当然,建构理性并非就是谬误,但不能脱离演进的理性,两者必须紧密结合。演进的理性,就是认识社会制度演进的客观规律。理性建构主义者要对历史负责,凡事多从历史的选择与现实的延续角度思考答案,戒慎乎其所不睹,恐惧乎其所不闻,不可妄下论断,更不可意气用事,俨然“天目”洞开而明察秋毫,张口就推倒重来,坐在书斋里冥想出来的华美无用的制度出台之时往往就是制度失效的开始。

   市场上竞争已不是种单纯之自然事件或现象,而是国家有意推行及保护的一种行为模式或准则,因而具有“法制度”性质。兰茨•伯姆认为,竞争不是天然植物,而是一种栽培植物,它始终需得到培育养护。对于微软案件,有媒体评论道:微软财富固然值得珍惜,但微软以自己的实力损害了一种竞争机制,一种能让更多的“微软”诞生的机制,那就是市场经济公平竞争的机制。正是这种机制造就了微软,美国人可能还想有更多、更大的“微软”,基于这种观念,丢卒保车,忍痛牺牲一个微软也在所不惜。可以想象,没有美国政府对于市场竞争制度的极力维护,比尔•盖茨不可能成为比尔•盖茨,而微软公司也就不可能成为微软公司,比尔•盖茨很可能在发达之前就被某种垄断的力量“扼杀在摇篮里”了。市场竞争既能够创造出最有效的竞争者来书写市场经济的辉煌历史,又能够将竞争者改变成为最独裁的垄断者来结束市场经济辉煌的历史。从自由而言,旨在保护竞争的制度虽然可能会限制某些自由,却是实现普遍自由、各类具体自由的基础、前提和保证。

   (二)集体意向性与相关市场的界定

   相关市场是一种制度性事实,而不是原生性事实。原生性事实往往是自然科学的研究对象,是能够通过经验观察而获知的物理或心理事实。其存在不需要以人类的意向性、语言和制度为前提。制度实在是社会实在的一个子类,所以塞尔也常常连称“社会和制度实在”。制度性事实由地位功能所构成。构成性规则的一般形式是“X在C中算作Y”。X可以是对纯粹物理特征的命名,Y是对超出物理特征之外的东西的命名,“算作”是由集体意向性进行的功能赋予,C是进行功能赋予的情景。功能赋予是人类把某项功能赋予那些在本质上不具有该功能的对象。在此,功能不是内在于被赋予该功能的对象的,而是必须由某个外在的行为者或行为者们施加给该对象。由集体意向性建构制度性事实,其关键就在于将特定种类的功能赋予某些对象。以货币为例,货币具有如此这般的功能,并非由其物理特征所决定,而是人们集体地视之为货币。货币只能依赖足够数量的共同体成员持续地对其作出集体接受或承认才能发挥特定的功能。从建构主义行动理论的观点看,集体意向性在本质上就是一个经验的规范性问题,遵循理由的逻辑空间,而不是因果逻辑规则。集体意向性就是常规性,塑造了制度性事实,对象化为社会实体。意向性从来就不是盲目的,受个人或集体的生存境遇所指引。如果不先行澄清此种生存境遇,意向性的含义就始终处于晦暗不明的状态中。两个在物理属性上完全相同的物品因为意向性的贯注而意义迥别,例如,同样一根稻草绑在白菜上被作为商品的一部分以白菜的价格被出售,被绑在阳澄湖大闸蟹上则以大闸蟹的价格被出售,获得超越实物本身的社会价值。其实,身价悬如斯,均系制度建构所致。制度事实在本质上是集体意向性的拟制,而这种拟制最为彻底的情形即是法律拟制。通过这种拟制,自在之物变为制度性存在。正是这样,在史泰博和欧迪办公合并案中,由史泰博或欧迪公司出售的圆珠笔与沃尔玛出售的相同的圆珠笔,即使出自相同的制造者,在物理属性上一模一样,但因销售渠道的不同而价格各异(在办公用品连锁超市出售与在一般超市出售),所以被法院判定为不同的相关市场。在相关市场中,所谓相关者,乃与竞争法律制度相关也。这种相关性决定了相关市场不同于经济学的交易市场概念,其致力于发现谁与争锋的关系网络。

   (三)竞争权概念的祛魅

   国内法学界不少学者力图利用权利思维模式建构竞争法,所使用的概念有“竞争权”、“公平竞争权”、“自由竞争权”、“正当竞争权”。最高人民法院2000年出台的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》使用过“公平竞争权”一词,该解释第13条规定:“有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼:(一)被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的;……”受该司法解释文件的影响,在“吉德仁等诉盐城市人民政府会议纪要案”中,一审法院和二审法院在司法文书中也使用了“公平竞争权”一词。不过,在立法文件没有采立“竞争权”或类似概念的前提下,法院的司法解释迳行使用“公平竞争权”一词显然不甚严谨,更何况《行政诉讼法》作为保障实体法规定的实体权利的程序法,原本不需要也没有必要越俎代庖规定实体权利。法律并不是仅仅依靠权利这一思维手段。一种利益是否受法律保护和是否采用设权方式保护是两个层面的问题。对于前者的肯定回答是后者的必要而非充分条件。实践证明,“弹性”保护模式不仅是有效的,而且符合竞争利益和竞争法的特质。权利保护和法益保护都包括法律救济。即便我国主张引入“竞争权”的学者也承认,“竞争权”的内容难以确定,所以这种“竞争权”实际上是费肯杰所说的框架权,是一种法益保护。竞争法所追求的是包括竞争者、消费者和公共利益在内的多元目标。并且,这种多元目标不可能单独实现其中的某一项,实际上是以一种整体利益的形态存在。因此,竞争法所保护的利益是以整体的状态存在着的,也只能以整体的状态存在。竞争权从未在实然层面获得任何立法肯定,竞争秩序作为整体利益无法分割为专属客体,竞争权利思维与作为其基础的竞争法的不自洽,容易导致竞争法简化为竞争者之法,将竞争利益生硬切割,不仅无法关照潜在竞争者及其利益,忽视消费者利益,而且还会引致竞争法学的历史倒退。

   (四)竞争法的功能:个体保护抑或制度保护?

   民法上的私权来源于私益的正当性,但反垄断法上的自由竞争制度保护的正义基础已非私益,而是公共利益。反垄断法在其产生、演变、发展过程中,曾经被赋予了“保护中小企业”“分散经济力量、维护政治民主的经济基础”“提高经济效率,促进消费者福利”等多重价值目标,这些价值目标实际上都围绕着公共利益或群体利益。“保护竞争而不是竞争者”是表达反垄断法价值目标的著名论断。反对这种说法的学者认为,未被扭曲的竞争本身不是目的,而是实现特定的经济目标的手段,唯一的具体值得考量的目标是消费者的福利和效率。事实上,这不是自由保护或福利导向的非此即彼,而是自由保护是否其自身具有重要价值的问题。竞争这一功能有助于确保国家权力不被作为促进市场权势企业利益的工具,从而也确保政治自由。消费者福利和效率考量并不为提供支配地位门槛背书,无论是否存在消费者短期损害之虞,《欧盟运行条约》第102条都保护竞争过程。阻止消费者损害可能是滥用控制的核心理由但不是必要条件。因此,行为的效率性本身也不决定基于《欧盟运行条约》第102条的滥用,滥用不等同于无效率,但效果的全面确定和效率的经济分析评估对依据相关滥用标准的评估至关重要。如果没有自由公平的市场竞争秩序,垄断将广泛存在,不正当竞争层出不穷,除了极少数市场强者和垄断者以外,绝大多数主体不可能实现自己的私人利益。这就说明,要实现私人利益需要自由公平的市场竞争秩序,而这不是私人义务,也不是私人所能做到的,而是一种社会义务,必须由国家去缔造和维护。所以,艾哈德指出:“维持一种有竞争的经济,在任何意义上都是一种社会义务。”竞争法保护市场参与者和不被扭曲的竞争经济中的整体利益,既致力于个体保护,即保护在竞争过程中的个体行为和决策自由,也以对竞争作为制度的保护为己任,即制度保护。制度保护概念涉及保持竞争结构并将保护竞争作为一个过程,这也形成欧洲竞争法的出发点和参照系。欧洲初审法院提出,《欧洲共同体条约》第82条(即《欧盟运行条约》第102条)不是揭示被诉行为对消费者有任何实际或直接的影响。竞争法致力于保护市场结构免于人为扭曲和保护消费者的中长远利益。按照尤利亚妮•科科特(Juliane Kokott)的观点,在英国航空公司案中,《欧洲共同体条约》第82条不主要是为了直接保护个体的竞争对手和消费者的利益,而是为了保护市场结构以及由于市场上支配地位企业的存在而被削弱的竞争本身(作为制度)。作为制度的竞争无非是市场参与者行动自由的总和,对竞争不被扭曲的保护仅限于对市场参与者竞争自由的保护。因此,竞争的制度保护和个体保护辩证地在一个共同的交汇点被扬弃,私人利益与社会公共利益浑然融为一体,实现社会公共利益也是在促进私人利益,或者说,为了促进私人利益才去实现社会公共利益。我国《反垄断法》第50条规定:“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。”弥补受害人的私人损失固然实现了私人利益,但这仅仅是一个次要的目标,甚至只是一个手段,比之更重要的是“杀一儆百”,以儆效尤。树立良好的市场竞争的规则、维护市场竞争的秩序、形成公平竞争的市场风气,才是其所应追求的真正的首要的社会公共利益。我国学术界对于反垄断法制度保护的模式与权利归属保护模式的差异性有所觉察,认为反垄断法对知识产权的保护应另辟蹊径,不同于知识产权法律制度的正面保护,而是通过反向制裁达到保护的目的,以法律救济为主要措施的特点。反垄断法对知识产权滥用行为的规制相对于被制裁的权利所有人而言确无保护之意,但知识产权权利人利用合法垄断形成的优势地位也不是不变的,一个具有优势地位且因滥用而被制裁的知识产权权利人在未来不确定的时间也有可能被别的滥用行为所侵害。因此可以说,反垄断法通过对知识产权滥用行为的制裁维护了市场同类知识产权权利人的合法权利,反过来,在一个长期的发展过程中,反垄断法同样保护了被制裁的权利滥用行为人的合法权利。因此,反垄断法维护竞争自由的立法目标决定了其对知识产权的作用不仅仅是规制,更应理解为一种在追求自由、充分竞争的经济环境基础上的对所有知识产权权利人利益的保护。

制度保护在竞争法中是否能发挥不同于个体保护的意义,在一些学者看来不无疑问。在反不正当竞争法中,如果将公共利益保护与竞争作为制度的保护等同,公众利益与市场参与者的竞争有关的个人利益将难分轩轾,这就提出了从保护目的维度二者如何彼此相关的问题。制度保护被置于个体保护的对立面,从而带来反不正当竞争法的利益保护扩展。按照正确的竞争系统理论的理解,两者保护方向都是致力于竞争自由的,因此是一致的。竞争运作可靠的发展仅仅是因个人行动和选择自由未被干扰而实现。公共利益被视为未扭曲竞争的反射,“被视为竞争对手、消费者和所有其他市场参与者的利益总和”,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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