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疏震娅:关键日期视角下的钓鱼岛领土主权争端分析

更新时间:2019-11-29 07:33:49
作者: 疏震娅  
争端是对立的形成。一项主张提出后,有针对它的相反主张或反对意见,才能表明对立的形成。有些争端中,当事方在法律程序启动前并没有权利主张的明确意思表示,而是以行为的方式来展示权利主张。在这种情况下,依权利主张实施的竞争性行为的首次出现具有重要意义。当事方通过实施行为的方式来主张权利,构成主张在事实上的对立,可认为争端达到具体化;在当事方没有提出明确主张或相反主张、争端的外交解决无结果时,不能认为争端达到具体化。

   在争端当事方主张其权利因条约或国际社会认可等已获得法律承认时,对这种权利争端的解决,理应考察权利被承认时当事方的状况。(26)如果当事方权利在法律上已得到明确承认,非经合法变更,当事方的权利状况不应被改变。在权利已合法确立的情况下,争端理应以权利得到法律承认的时间作为判断争端当事方法律关系的基础。当事方在争端中的法律状态应还原到权利合法取得时的状态,这样一来当事方合法取得权利的时间可确定为关键日期。这种关键日期在涉及原殖民地独立的领土边界争端案中较为突出。(27)

   在法律程序领域,管辖权和案件可受理性的问题多与关键日期联系密切。就管辖权而言,争端解决机构对某一争端的管辖权需以当事国同意为基础。关键日期在此即为争端方形成接受争端解决机构管辖权的合意的时间点。在晚近实践中,通常将当事方提交请求书、法律程序启动的时间作为管辖权的关键日期。就案件可受理性而言,评估当事方主张是否具有法律上的可解决性,是否具有适当的理由来诉诸法律解决,需要确定关键日期。在既有实践中,评估这样的关键日期主要看争端方提出主张的时间。一般认为,当事方提交请求书是提出主张的具体表现,是当事方最终立场的表明,因此将请求书提交之时间作为判断关键日期的主要标准。

   确定关键日期还涉及“争端中的关键日期是否唯一”这一问题。在国际实践中,一个案件可能存在不止一个争端,同一案件可能包含有不同性质的争端,或者性质相同而标的不同的争端,当事方根据不同情况可能提出单一关键日期或多个关键日期。同一案件中,可就不同争论点分别确定关键日期。因为每个争论点的性质不同,决定其法律基础、事实基础都不同,不能采用单一关键日期。在一项争端中,如果包含不同层面的法律问题,也可就各个问题分别确定不同的关键日期。

   (三)关键日期的作用

   如前所述,关键日期是以争端中特定时间前的法律情势作为确定待查事实范围和评估争端可诉性的标准和尺度。

   关键日期的确定会引发重要的法律后果,需谨慎对待。(28)国家间的领土争端尤其显示出关键日期的重要性。如果国家对领土的主张基于时效方式取得,那么确定的关键日期越晚,基于此确定权利的机会就越大。反之,如果另一方主要依据某种以前权利的主张,那么关键日期越早越有利。因此,关键日期的确定成为争端当事方努力的目标,以确保采用尽可能多的利己事实,并排除利他事实。(29)

   关键日期的核心作用在于影响争端证据的可采性和证明力。(30)在关键日期所界定的时间范围内,争端的决定性事实视为已发生,争议问题呈现具体形式。如果相关法律关系在关键日期时形成对抗,那么争端解决就是要评估哪一方的权利在关键日期时符合法律上的构成要件,使当事方取得权利。如果相关法律关系在关键日期时得到法律上的确认,那么争端解决就是要恢复到关键日期时的法律关系状态。

   关键日期作用的基本原理是以关键日期为界,之前的证据具有可采性和证明力,之后的证据不予考虑。关键日期前发生的事件有实质性价值,是创权事实。就关键日期之前的证据而言,越接近关键日期的证据证明力越强,远离关键日期的证据主要是对关键日期时状态的解释和说明。关键日期后的事实不能创设或完善权利,原则上被排除考虑。关键日期的这种排除作用也并非绝对。关键日期之后的行为,如果是关键日期前行为的正常延续或以相同方式继续,而且并不以自利为目的时,也可采纳为对关键日期时状况的解释或说明性证据。

   关键日期的排除作用显示出关键日期时的法律状态在争端中的重要性。在证据学上,证据可分为直接证据和间接证据。二者与案件事实之间的关联方式不同。直接证据能够单独、直接证明案件主要事实;间接证据不能单独直接证明,需要与其他证据结合才能证明案件主要事实。从这一角度来看,临近关键日期的证据,可视为直接证据;关键日期后的证据不具有对案情的直接证明作用,可视为间接证据。关键日期的排除作用,在客观上还对当事方为打破现状并从中获利而实施单边行为有抑制作用。

   关键日期在国际司法程序上的作用主要是评估程序启动的要件是否齐备。管辖权的关键日期可排除争端受理机构对当事国共同认可的时间范围之外的事项的管辖权。同时,如果管辖权行使条件都已满足,在请求书提交后,管辖权所依据的某因素的消除并无追溯力,不能剥夺争端受理机构的管辖权。案件可受理性的关键日期主要是用以评估当事方主张是否具有法律上的可解决性。当事方主张的依据,只能由既存事实构成,不能由后续事件补足。

  

   二、检视钓鱼岛主权争端中的关键日期

  

   中日钓鱼岛领土主权争端的形成和发展经历长期演变,既包含历史遗留问题,又与两国邦交的发展态势相关联。在涉及争端的历史与现实因素多重叠加的情况下,如何分析、评判双方的权利主张?本文试图以关键日期为视角来梳理钓鱼岛领土主权争端,排除争端发展中的无关、干扰因素,厘清争端中的法律关系。

   (一)中日钓鱼岛主权归属争端的法律焦点

   中日对钓鱼岛的领土主权提出了各自的主张及法律依据。中国主张对钓鱼岛自古拥有主权,以最先发现、命名和利用钓鱼岛,并实行长期管辖而实现先占。日本在甲午战争前就密谋窃取钓鱼岛,并借《马关条约》予以“合法化”,钓鱼岛作为台湾的附属岛屿被割让给日本。二战结束前后,一系列国际法律文件明确钓鱼岛主权归还中国,日本承诺要履行其国际法义务,据此钓鱼岛应随台湾被返还中国。(31)

   日本主张,钓鱼岛“在历史上始终都是日本领土西南诸岛的一部分”。日本自1885年调查“确认”钓鱼岛为无主地,于1895年通过内阁决议将钓鱼岛正式“编入”日本领土之内。二战后,《对日和平条约》(《旧金山和约》)确认日本对“西南诸岛”(包括琉球群岛和大东群岛)的主权,并规定由美国管理。日美缔结“日美关于琉球诸岛及大东群岛的协定”(即日称《冲绳返还协定》)后,将这两个群岛的施政权归还日本。日本认为,钓鱼岛包括在归还地区之内。(32)

   对比双方主张,中日围绕钓鱼岛主权归属的法律争端焦点集中于钓鱼岛领土主权由哪一方合法先占,及是否因条约而发生转移,即领土主权的取得和变更问题。

   在领土主权取得问题上,中日都以先占作为取得钓鱼岛主权的法理依据。中国主张的是经最早发现、命名、利用和长期管辖,先占取得对钓鱼岛的领土主权。日本则主张是在调查“确认”钓鱼岛为无主地后,决定对钓鱼岛实施先占。中日先占主张中的不同在于,中国是长期持续实施行为,日本则以阁议决定先占,行为有确定的完成时间。

   在领土主权变更问题上,中日间对钓鱼岛是附属于中国台湾还是琉球群岛存在着不同认识,主张钓鱼岛领土主权依不同条约而产生不同的变更结果。中国主张钓鱼岛是台湾的附属岛屿,甲午战争后经《马关条约》随台湾割让给日本,二战结束后,根据一系列国际法律文件,日本将钓鱼岛随台湾返还中国。日本主张钓鱼岛主权归属没有因《马关条约》变更,钓鱼岛附属于琉球群岛,后者又是“西南诸岛”组成部分;《旧金山和约》确认日本对“西南诸岛”的领土主权,并由美国进行管理,日美缔结“关于琉球诸岛及大东群岛的协定”后被返还给日本。(33)

   (二)领土主权取得的关键日期

   根据中日各自的主张及法理依据,有几个时间节点与领土主权取得问题的关键日期密切相关。

   1.日本决定将钓鱼岛正式“编入”日本领土的时间

   中日主张的领土取得的行为表现是不同的。中国主张因发现和长期实施管辖行为而对钓鱼岛形成先占;日本则主张依据甲午战争时的内阁决议对钓鱼岛实现先占。中国的先占是长期形成的过程,日本的先占是有明确时间的行为实施。在争端中,一方的权利以持续性行为为依据,另一方主张以明确时间取得权利,双方的权利主张在这个明确时间上就形成对立。中日对钓鱼岛先占主张的对立正属于这种情况。中国主张,在日本决定将钓鱼岛“编入”领土时,已先占取得钓鱼岛领土主权,于是中日的主张就在日本声称实施先占时形成对立。本文认为,日本阁议决定“编入”钓鱼岛的时间可作为钓鱼岛领土主权取得问题的关键日期。

   有学者指出,当时的日本内阁决议是秘密行为,且长期未公布,不符合国际法中先占需要当事国公开、明确做出意思表示的要求,使日本将钓鱼岛“编入”日本领土的行为不具有国际法的先占效力,并造成中国未能提出异议,钓鱼岛主权争端没有具体化。因此,做出阁议的时间不能成为关键日期。(34)不过本文认为,关键日期应关注双方主张形成对立的时间。内阁决议的秘密性不构成先占的意思表示,说明日本对钓鱼岛的先占确实难以成立,但日本的行为是否满足先占要件不影响争端关键日期的确定。中日权利主张是在日本做出阁议时形成对立的,中国因日本的秘密行为而未能提出抗议,并不影响权利主张对立的事实存在。正如前文所引用的“帕尔马斯岛案”裁决,就表明两国竞争性权利在事实上构成法律冲突的时间点可以被认定为关键日期。关键日期并非就是争端产生的时间,只要能构成主张对立即可。

   此外,还有研究者提出以1885年为关键日期,即日本声称对钓鱼岛进行实地调查的时间。(35)这里的问题在于日本主张于1895年阁议决定对钓鱼岛实施先占,调查行为发生在先占之前,不能被视为以先占为目的的行为。日本并未主张在1885年取得钓鱼岛主权。中日的主权主张对立在此时并没有形成。

   2.中国对日本主张钓鱼岛主权首次提出抗议的时间

   围绕钓鱼岛主权争端的关键日期,以松井芳郎为代表的日本国际法学者认为,日中两国都对钓鱼岛主张主权,日本占领钓鱼岛时该岛是否为无主地就成为争论点。在此情况下,需要判断先占主张提出之时钓鱼岛的法律地位。然而,对于日本的先占主张,中国一开始并没有表示抗议,而且在此后长期保持沉默,使得钓鱼岛主权争端在那时没有具体化。因此,即便中国在日本声称先占时对钓鱼岛拥有主权,日本也能依据国际法上的时效取得的方式对钓鱼岛主张领土主权。日方学者由此认为,关键日期不能确定得过早,应以向对方提出正式或实质性反对使得争端具体化的时间为适当的关键日期。换言之,钓鱼岛主权争端的关键日期应是中国首次提出抗议或主张的时间。(36)

   对此笔者认为,根据本文对关键日期确定标准的分析,在主张对立明显的情况下,以主张对立形成的时间为关键日期。争端具体化是确定关键日期的重要参考因素,但只有在主张对立的形成难以判断时,才需要运用争端具体化的分析来确定关键日期。钓鱼岛主权争端在日本声称先占时就形成了主张的明显对立。因此,没有必要也没有理由以争端具体化来确定关键日期。

   综上所述,日本主张按甲午战争时的阁议决定对钓鱼岛构成先占,使得中日间权利主张事实上形成对立,这个时间点应为钓鱼岛领土主权取得的关键日期。据此,中国在此关键日期前的证据都属于具有直接证明力的证据材料范围;中国在关键日期后以相同方式进行或持续的行为,并不以改善法律地位为目的,也能作为关键日期之前相关情势的有力证明。

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本文责编:陈冬冬
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文章来源: 《日本学刊》 2019年02期
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