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陈家林:法益理论的问题与出路

更新时间:2019-11-27 19:55:23
作者: 陈家林  

  

   【内容摘要】 法益理论面临危机已是不争的事实。应当放弃对法益批判立法功能的追求,因为法益理论要发挥立法规制机能,需要具备一系列的前提。而随着时代的变迁,这些前提皆已不复存在,法益理论已经不可能再发挥规制立法的作用。对刑事立法的检讨与批判应直接借助于宪法性理论,并需要构建相应的保障机制。刑法学应专注于法益的解释规制机能。并非所有的集体法益都可以还原成个人法益,在集体法益与个人法益并存时,应通过优越的利益原则、可罚的违法性理论等实现对行为的准确定性。

  

   【关键词】 法益 立法规制 解释规则 集体法益

  

一、法益理论何以重要


   法益概念是很多国家刑法学的最基础性概念。德、日等国的通说认为,法益既是刑法建立刑罚正当化的前提条件,亦是特定行为入罪化的实质标准。整部刑法就可以说是一部法益保护法。我国刑法学界自接触法益概念之后,虽然存在从传统社会危害性与犯罪客体理论角度的批评意见,但主流观点迅速认可并将其视为刑法理论的基石。法益保护原则因此也被视为刑法的基本原则之一。

  

   不过,刑法理论何以必须建构一套精致甚或繁琐的法益理论(法益保护原则)?这是自法益理论概念产生以后就如影随形的质疑。事实上,连什么是法益这一简单的问题,也往往会令提倡者为难。顾名思义,法益概念中最简洁的定义是“法所保护的利益”。但问题却远没有这么简单。“法益的定义至今仍然没有得到成功而明确的说明”一个内涵外延都不甚明了的概念,原本应该是“不能提供一个可以在法律上作为基础的和内容上令人满意的界限”的术语,但它居然成为了刑法学的基石。其中缘由究竟何在?或许我们可以从中国刑法理论上个世纪九十年代的发展脉络看出端倪。

  

   毋庸置疑的是,对任何一个国家而言,都需要一种为刑法立法提供正当化根据的原则。目前可见的几个主要原则是德日刑法的法益保护原则、英美刑法的危害原则以及苏俄刑法的(严重)社会危害性原则。

  

   起源于苏联刑法的(严重)社会危害性原则,在我国一度非常盛行。但随着时代的变迁和理论研究的深入,其思想内核被认为与现代法治精神、内涵和诉求背道而驰,从而饱受诟病和质疑,甚至被认为“在实践中对于国家法治起着反作用”,因此,已难以担当保证我国刑法立法正当化之责任。同时,中国刑法学者对英美刑法的研究历来并不热衷,因此对英美系刑法中的危害原则也关注较少。于是,审视的视角自然而然地就转向了法益理论。正因如此,围绕着97刑法的修改有学者就大力提倡以法益理论来检视和适用立法。其主要理由是:“首先,以法益侵害说为根据确定刑法的处罚范围与界限,可以使处罚范围适当、使处罚界限明确。……其次,采取法益侵害说有利于同时发挥刑法的法益保护机能与自由保障机能。……再次,采取法益侵害说有利于合理区分刑法与道德。……又次,采取法益侵害说有利于正确评价行为的社会危害性。……最后,坚持法益侵害说有利于正确理解和适用刑法规范。”由此可知,法益理论之所以重要,是因为它被认为可以同时承担规制立法和解释立法两方面的功能。

  

   法益理论的核心命题是“刑法的目的在于保护法益”。它一方面意味着,一旦缺乏值得保护的法益,这种刑事立法就是不具有合理性的恶法。于是,法益具备了指引、检验、批判立法的功能,即所谓立法规制机能。这种意义上的法益概念被称为自由主义的法益概念、实质的法益概念或者批判立法的法益概念。法益的立法规制机能,意味着在进行刑事立法时,法益概念能使立法正当化并划定其合理性边界。只有当某种行为具有法益侵害性时,国家才能够将其规定为犯罪,没有法益侵害就没有犯罪。

  

   另一方面,它还意味着需要根据刑法的规定来理解各个具体罪名的保护法益,从而准确理解其构成要件。这种意义上的法益,被称为实定的法益概念,或者叫形式的法益概念、方法论的法益概念。由此,法益具有解释规制机能,即法益能规制法院等司法机关对刑法的解释。司法机关在进行刑法解释时,应选择最能保护法条所意图维护的法益的解释,这就是所谓的目的论解释。因此,司法机关只有明确了刑法各条文的保护法益,才有可能在解释论上得出合理的结论。

  

   随着近几十年来社会形势的急剧变化,人类社会重新处于百年未有之大变局之中。法益理论的立法规制机能和解释规制机能都同时受到挑战。在立法层面,像金字塔一样沉默的各国刑事立法机关日益变得活跃也是不争的事实。“凡是通过对刑罚法规的解释来进行对应会感到困难或者不可能的场合,就会出现立法论。而实际上(这些立法论)现在也有为数颇多的被作为特别刑法规定而加以了具体化(现在被称为‘刑事立法的时代’)。”由此带来的犯罪化、处罚的早期化、重刑化等现象,与传统刑法理论所理解和坚持的法益保护原则之间不可避免地出现落差。在解释论上,过于宏观的法益解读以及集体法益犯罪的大量出现,都使法益藉由目的解释的路径而变得肆意与扩张。因此,我们不得不对法益所应当具有和能够实现的功能重新加以审视。

  

二、法益立法规制机能:不切实际之期待


   没有批判精神的学术是没有生气的。或许正因如此,刑法学理论尤其注重对立法的批评。而批评立法的任务相当程度地被寄托在自由主义的法益概念之上。于是,在关于法益中的“法”是刑法,还是包括刑法在内的整个法律体系,抑或是先于实定法的自然法的争论中,现在主流的观点为了确保法益理论能够检验立法,抛弃了刑法性法益概念,而拥抱所谓宪法性法益概念。这一概念认为,法益是存在于宪法之后、刑法之前的概念。法益不是由刑法来建构而应当在宪法的框架内进行讨论,即主张应当在宪法的框架下对利益进行规范评价,从宪法中寻找法益的内容。所谓法益,是“在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内,有益于个人及其自由发展的,或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定。”“法益,是指根据宪法的基本原则,由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。”“通过这种方式,该法益概念要达到这样的目的:告诉立法者合法刑罚处罚的界限。”

  

   赞成法益立法规制机能的观点认为,“放弃法益保护原则的批判潜力将会使得刑法再次回到启蒙之前的水平。”反对者则认为“随着对一种显著区别于刑法迄今所对付的所有危险的威胁的认识的不断增加,将刑法限制于保护可衡量的(fassbar)法益成为一种毫无希望的做法,因为这种威胁是由人类实施的、对现实生活基础不间断的毁灭。”“批判立法的法益思想简直是一种‘令人不安的伪民主’。”

  

   笔者认为,法益并非不能成为批判立法的工具,但其要发挥这种工具效用需要具备一系列的前提。而随着时代的变迁,这些前提基本都已消逝。在21世纪的当下,仍然寄望于用法益来限制立法,只能是镜花水月。

  

   (一)曾经的历史贡献

  

   1.法益概念实体化的努力

  

   众所周知,法益概念的演化大体经历了权利到利益的过程。早期的学者如费尔巴哈认为犯罪是对权利的侵害。费尔巴哈的权利概念包括从国家契约中产生的国家权利与私人权利。他将犯罪限定为侵害权利的行为,从而要求进行事后的归责,这有利于限制国家权利的恣意,从而保障市民的自由,并由此奠定了法益保护说浓厚的个人主义色彩。“就历史的角度来看,法益概念导入刑法学,原本是为了防止犯罪概念的不当扩张,拦堵非个人概念的宗教教义写进刑法典,并透过国家权力确保个人自由,维护个人权利,具有自由主义的色彩。”但由于无法用权利的观念来解释实定法上的所有犯罪,权利逐步被其修正形态法益所取代。

  

   毕尔巴模(Birmbaum)认为犯罪是对作为权利对象的由国家所保护的“财”(Gut)的侵害或侵害的危险,他所说的“财”,基本上指的是一种具体的对象物。毕尔巴模的观点此后得到宾丁和李斯特等人的继承和发展。李斯特将法益从具体的事物提升为价值性概念,将法益与行为客体加以区分,从而实现了法益与“财”的理念分离。李斯特将“益”解释为“利益”,既通俗易懂,又避免了“权利”概念的缺陷,因而产生了很大影响,成为法益概念的典型描述之一。但是,李斯特将法益界定为利益,严格区分行为客体与作为保护客体的法益,使法益摆脱自然主义的建构而成为一种价值,成为抽象的、观念上的概念,使法益概念“去实体化”,这也直接导致法益内容出现精神化倾向。“法益不需具有必要的物的具体现实性,财产所提供的物的使用权,或者通过强制禁止所保护的意志活动自由,都不是有形有体的对象,但是它们确实是经验现实的组成部分。”

  

   到二战之前,法益概念的精神化倾向曾一度成为了法益理论最大的特色。学者受新康德主义的影响,更倾向于认同法益产生于社会共同体所认可的生活价值和文化价值,依据社会共同体的评价而形成。这就有可能使法益内涵逐渐由具体的利益而转化为某种价值观念。尤其在一些与道德关系较为密切的犯罪中,如何理解其法益就成为问题。例如,如果认为风化类犯罪的保护法益是“健康的两性风俗”,那么法益的概念就基本等同于社会价值观了。“方法论的?目的论的法益概念将保护法益解释为‘在每一个刑法命题之中,由立法者所认可的目的’,这就祛除了法益概念所有的实质内容。”

  

   二战后,刑法理论力图将法益概念再度实体化,“法益是将需要刑法加以保护的事物具体化、对象化……它必须是在经验上可以把握的实体……”于是,法益被理解成个人的生命、身体、自由等具体利益。即便是国家法益、社会法益,也被认为最终是可以还原为个人的法益。基于这种理念,学者们开始用法益理论来驱逐刑法中的道德性犯罪规定。

  

   2.非犯罪化运动中法益理论的作用

  

如果将法益与具体的个人利益相结合,那么一旦没有对具体利益造成损害或损害的危险,就可以认为该种行为不属于犯罪,也不应该被规定为刑法中的犯罪。如果刑法已经对其做出了规定,则应将其除罪化。欧洲大陆20世纪后半叶的刑法改革方向,与这种法益理论基本一致。例如,德国在1973年进行刑法第四次大幅修正时,将第十三章章名由“妨害风化罪”修改为“妨害性自由罪”,强调本章保护的法益是性的自主决定自由以及青少年性的健全发展及性观念。同时将具有浓厚伦理意味的“猥亵行为”及“猥亵文书”等表述,改为价值中立的“性行为”和“色情文书”,以此表明有关性伦理风俗的维持不是刑法的目的,刑法只处罚社会上无法忍受的行为。德国政府在提案理由书中指出:“应该注意到,刑法只是保护社会上态度的外部秩序。在今日社会上,(点击此处阅读下一页)

本文责编:limei
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文章来源:《法学》2019年第11期
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