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泮伟江:在科学性与实践性之间——论法理学的学科定位与性质

更新时间:2019-11-24 11:40:37
作者: 泮伟江  
则就会被认为是不符合规范的“事实”,而法学如果不能得到实证法的“确证”,那么它就不算是“客观的知识”,而只能是法学家的“个人意见”。

  

   “原则之统一”的知识论意义上的法学体系观,其根本缺陷是有意地隐藏和掩盖了法律系统的内在复杂性。例如,通过对“实证法规则基本合理性”的假设,它排除了实证法条文之间的矛盾与不一致,或者更准确地说,它对实证法条文和规则之间的各种矛盾和复杂性选择视而不见。此外,它也无法区分作为各要素之间关系的“体系”与“作为结构系统”意义的体系,所以难免会走向概念法学和涵摄模式。隐含在此观念背后的是如下想法,即“有待认识的事实必须被预设为是无矛盾的。”因为“假如对象世界本身充满着逻辑上的矛盾,那么关于该世界的任何陈述都是任意的,即,认识变得不可能。”然而,正如批判法学所一再指出的,在真实的法律世界当中,往往存在诸多的矛盾与断裂。真实的法律实践并没有按照这些法理学剧本所规定的那样展开。

  

   在此种“原则的统一性”模式之外,事实上还存在着另外一种法律体系的观念,其着重于法律运作各个环节的统一性,例如立法、司法、执法和守法等各个环节的一致性。在中国的法理学教材中,这一般被称作“法的运行”。此种法律系统的观念,也非常符合人们日常生活中对法律的理解。如果我们用此种“legal system”的视角来观察现实世界中真实运行的法律体系,那么就可以清晰地观察到“法律系统”与“社会环境”之间界限的存在:一方面,法律系统的运作依赖于社会环境;另一方面,我们也可以发现法律系统具有相对于社会环境的自主性,即法律系统的运作具有明显区别于社会环境的特征与逻辑。由此,法律系统与社会环境之间的“自主性”与“开放性”,就成了一个特别重要的基本问题。

  

   此种法律系统的“自主性”与“开放性”之紧张关系,特别典型地体现在裁判领域,即“抽象的规范”与“具体的案件事实”之间的紧张关系。倘若我们采取纯粹体系式的科学观,则裁判过程中就不可能存在非科学的“决断”因素,因此法律适用的过程就是一个“涵摄”的过程,或者是“理性论证”的过程。由此,裁判的“意外”因素,或者“意志”因素,就不可能有存在的空间。然而事实情况却是,由于“不得拒绝裁判”原则的确立,司法实践中经常会不得不对“不可裁断之事”做出“裁断”,故而法官往往难免不得不“超越法律”而直接对裁判结果做出“决断”。此种决断因此并非“科学论证”的结果,所谓的“法律论证”,也不过是事后对裁判合理性的“重新评估和检验”。否则,司法裁判就不可能是一个“决断”,而只能是科学认知的结果。

  

   更进一步的观察显示,如果裁判的实质并非“涵摄”,而是在规范所限制的有限范围内的选择(即决断),那么裁判中的“规范因素”与“事实因素”(或者说“意志因素”)之关系,实质上更像是一种系统理论意义上的“结构”与“过程”之关系。现行的法律规范体系更像是法律系统的结构,它提供了“选择的标准与可能性”,而具体裁判过程则是在结构性条件下做出的具体选择。由于法律系统内部结构规定性的存在,法官所可能做出的选择,比实际上存在的选择可能性要远远小得多。因此,当法官在裁判过程中进行选择时,作为“结构”存在的“法律规范”早已筛选和排除了许多“选择可能性”,于是法官只能在结构筛选后“剩余下来的诸可能性”中做出选择。这意味着,社会环境的复杂性永远高于法律系统内部的复杂性,在法律系统与社会环境之间存在着一种“复杂性的落差”。

  

   坚持法律科学性的那些学者们,在排除裁判“意志论”因素的问题上作出了艰苦卓绝的努力。其中最令人印象深刻的努力是由德沃金做出的。由于德沃金拒绝现代社会的“偶联性”,并坚持停留在一种旧自然法的宇宙论世界之中,故而德沃金的法律理论必须排除任何世界的偶联性与意志性因素。也就是说,在德沃金的理论中,不存在着“法官立法”,而必须是“发现法律”。因此,德沃金一方面主张“价值客观论”,另一方面主张法律解释的“整体论”,通过赫拉克勒斯式的全知全能的法官,强调法律系统内部“所有要素之间的相互关联性”,将每一次司法裁判都看作是“续写”法律这部“章回体小说”的某一个章节,故而每一次个案裁判都需要回溯整个法律的历史并从中提炼出个案裁判中的正确法律。

  

   如果考虑到现代法律系统庞大的规模性,那么德沃金的此种整体性解释只能作为“理想模型”而存在,对法官来说,它只能是一种“道德义务”,而不可能是“法律义务”。正如控制论专家阿什比(Ross Ashby)曾深刻指出的,当系统的规模达到较高程度时,将系统内所有的要素之间联系起来的“计算”与“运作”几乎是不可能的,因为其所要求的“计算”与“运作”能力对支撑的资源和时间的要求是无限的,所以会实质性地导致系统的崩解。故而,系统必须保持为有限的复杂性,必须建立起某种结构,以排除某些要素之间的联系,同时强化某些要素之间的联系。因此,法律系统本质上并非是某种建立在原则基础之上、内部融贯的统一体系,而只能是某种“多元的统一”(der Einheit einer Mehrheit)。

  

   从方法论上讲,此种“原则基础上统一”的科学性观念,还面临着观察立场的选择和说明的问题,即,此种作为纯粹科学研究的法理学研究,其对法律实践的观察与研究,究竟是内在于法律之中的观察和描述,还是外在于法律的观察和描述呢?

  

   如果法理学以法律实践为研究对象,但本身却不亲身参与法律实践,那么法理学研究显然就预设了自己乃是一种“外在于法律实践”并且“以法律实践为研究对象”的研究。换句话说,此种法理学研究的视角基本上是外部视角。外部视角与内部视角的差异在于:在外部视角的观察中,研究对象与研究者相互之间是“隔离的”,通常研究者并不参与到研究对象之中,而是隔着玻璃、围栏或者屏幕来观察和分析被研究对象的活动;内部观察则意味着,研究者参与到研究对象之中,并成为研究对象的一部分,研究对象内部施加的诸种内在约束条件对研究者也生效。

  

   但事实是,在法律系统之外,并不存在一个法理学可以站立其上并以此为透视点对法律进行全景式观察与描述的“阿基米德点”。确实存在着以政治、经济、宗教等其他系统为“阿基米德点”对法律系统进行观察和描述的尝试。但是,这些观察和描述对绝对客观性的自我宣称,最后都被证明是失败的,因为政治、经济、宗教最后都被发现是偶联的,都不足以成为观察法律系统的真正“阿基米德点”。故而,多数法理学研究仍强调“内部视角”的重要性,即便勉强承认自身的外部视角,也要强调自身乃是一种“非极端的外部视角”。所谓“非极端的外部视角”,其实就等于承认研究者要同时接受如下两种约束:首先,研究者要接受科学系统的约束,亦即必须追求自身研究的科学性,受科学研究诸伦理的约束;其次,由于研究者同时又是作为研究对象的一部分(或者成员)来进行研究,并且研究本身能否取得实质性的成果,也依赖于此种研究者作为研究对象之一部分的性质及其所产生的内部视角,故而研究者又必须同时受制于研究对象所施加的诸种内部约束。

  

   如果说法理学的性质是“非极端的外部观察者”,那么法理学研究就必然是一种很特殊的科学研究。与一般科学研究不同的是,法理学研究除了接受科学研究标准的规范之外,同时还接受法律实践标准的规范。如此一来,法理学的性质就确实不是“一元”的,而是“二元”的。

  

   卢曼早在20世纪80年代初就曾指出,经典的法理学理论高估了系统理论,而低估了裁判(决策)理论对于法理学而言的意义,也许更符合现实的定位是,法理学恰好处于系统理论(科学)与裁判理论(法律实践)之间,是一个中间性的理论。后来,卢曼进一步指出,法理学本质上是科学系统与法律系统的“结构耦合”,故而它必须同时遵循科学系统与法律系统的规制与要求。

  

   恰恰也因为如此,“实践参与模式”尽管也同时承认和强调法理学的科学性,但无论是在问题意识的设定上,还是在理论推理与论证的过程中,它都没有坚持将“科学性”设定为判定法理学的唯一标准。事实上,“实践参与模式”这种说法要能成立,它就必须在“科学性”原则之外再设定一个原则。我们不妨将后者称为“法律系统的内置性”,即法理学与法教义学都是内置于法律系统之中,并受法律系统的内在需要与基本结构之制约的。这恰恰就是法理学念兹在兹的“法理学的实践性”要求。换句话说,所谓“法律系统的内置性”,其通俗的说法就是“法理学的实践性要求”。

  

   科学系统的判断标准是“真理”,或者说,科学系统是以真理为媒介、以真理/非真理为代码进行运作的。所以,严格来讲,所有的纯科学研究都不追求“实践性”,而只追求对真理的“证明”或者“证伪”。而法理学之所以存在着“是否具有实践性”的焦虑,乃是因为,法理学虽然也遵循科学研究的基本准则与规范,但它同时仍然内置于整个法律系统之中,故而必须在法律系统之中证立自身存在的合理性。换句话说,法理学必须指明自身在法律系统的“实践”(实际运作)中究竟发挥了什么作用。此种在法律系统整体性实践的语境下反思法理学的功能与定位问题,已经远远超越了普通的“理论与实践之关系”的范畴。

  

二、探问法律的实践性


   如果法理学并不仅仅是一种科学研究,它同时也是身处法律系统之内,并且接受法律系统内部需要和内部结构之制约的一种特殊的科学研究,那么,法理学就必须在法律系统内部证明自身的功能,寻找自身在法律系统中的定位。更直白地说,如果法理学仅仅是一种纯科学的研究,那么法理学研究者更应该在哲学系而非法学院从事法理学的研究。由于实践性通常被看作是法律系统的特性,故而法理学也必须回应实践性的要求。

  

   关于前述的那种方法论指导说,我大致同意陈景辉的意见,亦即认为方法论指导说仍然回避不了“冗余论”的指责。所以,本文关于法理学之实践性的讨论,重点分析“实践参与模式”。

  

对于“实践参与模式”来说,理论与实践之间的关系并非“指导与被指导关系”。我们也可以反过来思考,在法律实践缺乏理论参与的情况下,又将会发生什么?尤其是,在德沃金所说的“疑难案件”(hard case)中,法官不得不面临着价值的判断与选择。在这种情况下,应当如何作出这些价值判断与选择,就不得不借助于法理学的思考与研究。例如,在美国19世纪后期发生的帕尔默案(Riggs v. Palmer)当中,孙子为了继承祖父的遗产而将祖父杀害,在承担刑事责任之外,孙子是否能够按照其祖父生前立下的遗嘱而继承他的遗产?这就涉及“原则是否为法源”以及“什么时候原则是法源”等法理学的一般问题。又如,在德国刑法界很著名的硫酸案中,硫酸是否是武器,就涉及对“武器”这个概念的解释问题。再举一个例子,在美国著名的罗伊诉韦德案(Roe v. Wade)当中,如果回避什么是生命等基本的伦理学与道德哲学问题,那么这个案件的审理根本就难以进行下去。因此,法理学在疑难案件中发挥了重要的作用。(点击此处阅读下一页)

本文责编:limei
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文章来源:《法学家》2019年第6期
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