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劳东燕:滥用职权罪客观要件的教义学解读——兼论故意·过失的混合犯罪类型

更新时间:2019-11-21 21:35:17
作者: 劳东燕  

  

   【摘要】滥用职权罪保护的是双重法益:职务行为的公正性是基础性法益,公共性权益则作为衍生性的法益。从职务行为的公正性出发,滥用职权行为具有四种表现形式。《刑法》第397条第2款中的“徇私舞弊”,乃是作为加重的不法行为类型而存在,其中“徇私”属于主观的动机要素,“舞弊”属于客观的行为要素,二者共同表征不法程度的加重。滥用职权罪中的重大损失,是滥用职权行为所蕴含危险的现实化,其体系地位类似于过失犯中的结果要素。滥用职权罪中结果归责的认定,并不以行为人对重大损失的出现具有因果性的支配为必要,在作为的情形中,只要求行为对重大损失的出现贡献了一定的作用力。鉴于滥用职权罪在不法与罪责的构造上具有特殊性,有必要发展一种故意·过失的混合犯罪类型的理论,以解决因立法修改而造成的总则与分则之间的错位现象。

   【关键字】保护法益;滥用职权行为;徇私舞弊;重大损失;故意·过失的混合犯罪类型

  

   滥用职权罪在我国刑法规定中无疑显得相当特殊。一直以来,刑法理论与实务主要关注该罪的主观要件(或者说罪过)问题,对其客观构成则缺乏深入的探讨,尤其是缺乏体系性的研究。当前的通说一般是将滥用职权罪归入故意犯罪的类型[1],如此归类虽然一方面使其能够与玩忽职守罪相区分,但另一方面却也带来不少问题。尤其是,它使得滥用职权罪与一般故意犯罪在不法构造上的差异被有意无意地遮蔽起来。鉴于既有研究对滥用职权罪的主观要件问题已经做了颇多的讨论,本文对此不再展开,而将关注重心放在滥用职权罪的客观构成要件上。考虑到法益对于构成要件的解释具有重要的指导功能,本文首先对滥用职权罪的法益进行界定,在此基础上,进一步对滥用职权行为、徇私舞弊、重大损失以及因果关系等要件展开教义学的解读。本文的研究将表明,滥用职权罪在不法构造上兼具故意犯罪与过失犯罪的双重特性,单纯将它归入故意犯罪的类型或是过失犯罪的类型均有失偏颇;立足于我国的立法经验现实,有必要在理论上总结提炼一种新的犯罪类型概念,即故意·过失的混合犯罪类型,以便对滥用职权罪与类似犯罪做出合理的解读。

  

   一、滥用职权罪的保护法益

   对滥用职权罪所保护的法益,通说观点一般认为是国家机关的正常管理活动[2]。也有观点认为,滥用职权罪在侵害国家机关的正常管理活动之外,还同时侵害公民的权利或市场经济秩序,{1}875或者说是公共利益。{2}理由主要是:滥用职权罪的成立,除了滥用职权的行为,要求同时具备“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的要件,而后一要件所侵害的法益并非国家机关的正常管理活动所能涵盖。晚近以来,认为滥用职权罪保护的法益是职务行为公正性及其信赖的观点,渐具影响力。张明楷教授认为,滥用职权罪的保护法益,是国家机关公务的合法、公正、有效执行,以及国民对此的信赖。{3}1247也有论者将本罪的法益表达为国家公务的正当性。{4}1868周光权教授则认为,滥用职权罪侵害的法益具有双重性:一方面是国家法益,即职务行为的正当性和社会对国家行政、司法权力行使公正性的信赖感;另一方面是个人法益,即公民个人的人身或财产权利。{5}496

   综合当前有关滥用职权罪法益的观点,争论主要在于两个方面:一是滥用职权罪保护的基础法益,究竟是国家机关的正常管理活动还是职务行为的公正性。二是滥用职权罪保护的到底是单一法益还是双重法益;如果是双重法益,另一重法益的内容如何界定。以下对这两个问题分别论述:

   1.在滥用职权罪所保护的基础法益的问题上,传统观点所谓的国家机关的正常管理活动论,至少存在两个缺点:一是内容空洞,无法对滥用职权罪中的构成要件的解释起到指导性的效果;二是可能将明显不属于滥用职权的行为也涵盖进来,比如,公职人员由于业务水平较低,导致履职行为不当,也可能影响国家机关的正常管理活动,但此类行为难以归入滥用职权罪的范围。

   要合理界定滥用职权罪的基础法益,必须对职权的性质进行公法意义上的考察。根据宪法规定,我国是一个人民共和国。在共和制下,国家的权力只能推定为人民的让渡,任何官员的权力都不是固有的,也不能继承,他们不过是人民的代理人(agent),从财产权的意义上来说,官员受所有者之托进行管理。{6}205.207因此,占据特定职位享有相应职权的国家机关工作人员,乃是接受作为权力所有者的人民的委托,代行管理国家与社会的职责。国家机关工作人员作为代理人的实质,要求其主观上必须基于服务于公共事务或公共利益的动机而行使权力,客观上其行使的职权不允许超越法定或授权的范围。从作为权力代理人的国家机关工作人员与作为权力所有者的人民的关系来看,国家机关工作人员负有公正履行其职权的积极义务。故意地超越自身的职权范围,或者虽然相应事项处于自身的裁量权范围之内,但行为人主观上并非出于服务于公共利益的动机,都背离国家机关工作人员作为权力代理人的基本义务。因而,滥用职权罪的基础法益应理解为职务行为的公正性。

   有论者将国民对职务公正的信赖利益也纳入其中,笔者认为不妥。一则,信赖本身属于观念性的东西,难以归入法益概念的范畴。若是认为信赖也可以构成法益的内容,则等于说刑法规范所指向的保护利益是一种观念性的存在,如此一来,岂非等于说刑法可以成为保护某种观念的手段?这会使得法益的概念彻底丧失其实体性的维度。二则,职务的公正性与对职务公正的信赖并非是一体两面的东西,二者之间并不完全重合与对应。以下两种情形在实践中都可能存在:一种情形是,职务行为虽有失公正,但因未公开,并未使得国民对职务行为的公正性产生怀疑;另一种情形是,职务行为客观上完全符合公正性的要求,但仍然引起国民对职务行为公正性的怀疑。就前者而言,即便没有影响国民对职务公正的信赖,也仍然可能成立滥用职权罪;对后者来说,单是影响国民对职务公正的信赖,不可能有成立滥用职权罪的余地。这意味着,国民对职务公正的信赖,既无法作为职务公正性的并列性要件,也无法作为职务公正性的选择性要件而存在。三则,如果认为国民对职务公正性的信赖也属于法益的内容,则几乎所有的犯罪,都有将信赖利益纳入其保护法益内容范围的必要。比如,故意杀人罪的法益便是他人的生命权及国民对生命权不容侵犯的信赖,盗窃罪的法益是财产权及国民对财产权应受保护的信赖等。四则,对特定罪刑规范所保护法益的解读,本身需要受相关罪状及其构成要件的限制,不能脱离后者随意进行解读。滥用职权罪的构成,并不以公然行使或者国民知晓为要件,既然如此,便不可能在规范层面解读出国民对职务公正的信赖利益来;反之,若是认为国民对职务公正的信赖为滥用职权罪的成立所不可或缺,则势必在构成要件上得出公开性要件系该罪不成文的构成要件要素的结论。但实际上,无论是理论上还是实务中,都无人主张滥用职权罪的成立需以公开性要件的满足为条件。退一步说,即便有一些案件因行为人公然行使职权而影响国民对职务公正的信赖,这也只是经验层面的现象,正如盗窃罪在经验生活中经常采取秘密窃取的方式,但不能反过来得出秘密性是盗窃罪的规范层面的构成要件的结论那样。对滥用职权罪法益的解读,涉及规范层面的问题,不能也不应将规范层面的要求与经验现象的事实混为一谈。五则,事实上,大部分滥用职权的犯罪行为在进入刑事诉讼程序之前,都不为公众所知晓;若是国民不知有滥权行为的存在,便难以说其对职务公正性的信赖或期望存在落空的可能,国民对于职务行为公正性的信赖也不可能受到什么侵害。在当前的中国社会,国民对公职人员行使职权的公正与否存在普遍的不信任。此种情况下,将信赖利益纳入滥用职权罪的保护法益的范围,等于说刑法在保护根本不存在的东西。综上所述,笔者认为,将滥用职权罪的基础法益界定为单纯的职务行为公正性更为合理,没有必要将信赖利益置于其中。

   2.就滥用职权罪是侵害单一法益还是双重法益的问题,单一法益论者在体系逻辑上会面临无法解决的困难。如论者所言,在承认“重大损失”为必备结果要件的前提下,单一法益论者在逻辑演绎中仅将其作为滥用职权行为之社会危害性的质与量的评价,忽视其作为“公共利益”之载体的性质。{2}从《刑法》397条的立法表述来看,滥用职权罪的构成,不仅要求行为人存在滥用职权的行为,而且要求致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。后一要件中的“重大损失”与滥用职权行为的要件相互独立,二者作为并列要件而存在。这意味着,滥用职权行为造成的职务行为公正性受到破坏的后果本身,不能归入到“重大损失”的范围;不然,这两个要件就不再作为并列要件,而成为同位关系或是从属关系的要件。同时,从立法条文来看,立法者清楚地表明,其并不想将所有滥用职权的行为都作为犯罪来处理,而只是将造成重大损失的那部分滥用职权行为纳入犯罪的范围。如此一来,“重大损失”的要件势必无法为职务行为的公正性法益所涵盖。

   如果承认法益与构成要件之间需要达成内在逻辑上的合致,则“重大损失”要件的存在,必然要求对滥用职权罪的法益进行重新的审视与反思,承认单一法益论存在不足。由于立法条文中直接指明是“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”,将之做抽象化处理之后,有必要提炼出另一重法益,即公共利益或个人权益。这是由职务行为的处分性质所使然。职务行为的行使,必然涉及特定事项的决定或处理,会对相对方的权益产生影响,而相对方既可能是某一群体或一般公众,也可能是具体的个人。换言之,滥用职权罪所保护的第二重法益,既可能指向国民个人的生命、健康与自由等人身权利,也可能指向个人或公共的财产权益,或是纯粹的国家利益或社会利益。鉴于这一法益根源于职务行为的处分性,故相对于职务行为的公正性法益而言,它是作为衍生性法益而存在。

   有论者将第二重法益界定为个人法益,即公民个人的人身或财产权利,{5}496应当说,这样的界定在周延性上存在问题。一则,从立法表述来看,“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”明显不限于个人法益,相反,条文本身恰恰强调的是法益的公共性。二则,滥用职权的行为涵盖了各式各样的不法使用公共权力的情形,而这些情形既可能与国民个人直接相关,也可能涉及对单纯的公共性事务的处理,而此类公共性事务所牵涉的利益未必能还原为个人法益。三则,根据2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》1条的规定,“造成恶劣社会影响”被认为属于重大损失的情形,“恶劣的社会影响”明显指向的是社会管理秩序方面的法益,无论如何难以归入个人法益的范畴。同时,前述司法解释也将“造成经济损失30万元以上”理解为重大损失的情形,而此种经济损失显然也并不限于个人的财产损失。这样看来,将滥用职权罪理解为侵害双重法益的犯罪,无论是从立法规定的行文与文义来看,还是立足于解释论的维度,都比单一法益论要更加周全与合理。概言之,有必要将滥用职权罪的法益理解为是职务行为的公正性与公共利益或个人权益,两种法益之间是并列关系。滥用职权的行为只有同时侵害职务行为的公正性与公共利益或个人权益,才能作为犯罪来处理。

  

   二、滥用职权行为的界定

《刑法》397条对滥用职权罪的实行行为未做任何具体的表述,这使得刑法理论在界定何为“滥用职权行为”时面临一定的困难。通说的观点是将滥用职权的行为方式归纳为两种:一是逾越职务权限范围而实施相关行为,二是不正当地行使职务范围内的权力[3]。前者被认为是在职务权限之外的滥权,后者被认为是职务权限之内的滥权。1999年9月最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》将滥用职权行为界定为“超越职权,违法决定、处理其无权决定、处理的事项,或者违反规定处理公务。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法律科学》2019年第4期
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