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劳东燕:滥用职权罪客观要件的教义学解读——兼论故意·过失的混合犯罪类型

更新时间:2019-11-21 21:35:17
作者: 劳东燕  
”此后,2006年7月最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对此进行重申。这使得二分说在司法实务中也具有相当大的影响力。相应地,实务界认为滥用职权的行为存在两种情形:一是不认真地运用权力,即在履行职务的过程中,未尽到注意义务,在其职务范围内随便、随意或者马虎地行使权力;二是过度地运用权力,即在履行职务的过程中,超越职务范围去行使权力,或者在职务范围内超越权力运用的前提、条件(如时间、地点、对象等)、程序、内容等要求而行使权力。上述两种情形均属不正确地履行职责:前者是不认真地履行职责,后者则是超越限度或者没有限度地履行职责,因而滥用职权在客观上以作为的方式表现出来。{7}1080

   二分说明显是将滥用职权的行为限定为作为的行为方式,不作为则被排除在外。此外,也有提倡三分说或四分说的论者。比如,有论者将滥用职权的行为表现概括为三种情形:一是故意不正当地行使自己职务范围内的权力,对有关事项做出不符合法律、法规规定的决定或处理;二是超越职务权限,处理了其无权处理的事项;三是故意不履行自己的职责。{8}2275-2276另外,持四分说的学者,则认为滥用职权主要表现为四种情形:一是超越职权,擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项;二是玩弄职权,随心所欲地对事项做出决定或者处理;三是故意不履行应当履行的职责,或者说任意放弃职责;四是以权谋私、假公济私,不正确地履行职责。{3}1245{5}497与二分说不同,三分说与四分说明确主张将不作为归入滥用职权行为的范围。三分说与四分说之间的区别主要在于,基于主观上的谋私动机而做出表面上符合法律法规规定的决定或处理,是否也属于滥用职权的行为。

   不难发现,现有文献主要将关注的重心放在滥用职权的行为表现上,通过经验层面的考察,归纳出滥用职权行为的典型表现形式。而对滥用职权行为本身的规范特性,则未作相对精细的界定与展开。相关论著或者根本不予界定,直接讨论滥用职权的行为表现,或者简单地界定为“不法行使职务上的权限的行为”,{3}1245抑或“非法使用职务上的权限,实施违反其职务宗旨的行为”。{9}547后一做法的优点是简洁明了,不足之处则是未能全面而精细地展示滥用职权行为的规范特性,即各行为表现在规范上具有的共同特性。

   要界定滥用职权行为,必须结合滥用职权罪的法益来进行。职务行为的公正性要求公职人员基于服务所设职位的目的与宗旨,依法合理运用与行使职务权限范围之内的权力;而公共利益或个人权益的法益,进一步要求所行使的公共权力,其处理的事项必须涉及公共财产、国家与人民的利益。从宪法的角度而言,公职人员属于接受作为权力所有者的人民的委托而行使管理国家与社会之职责。因而,公正履行职务,是公职人员对权力所有者所承担的一项积极义务。具体而言,公职人员对权力的运用与行使必须符合四方面的要求:(1)在职务权限范围之内运用与行使权力。所谓的职务权限,不仅包括法定职务权限,也包括根据惯例、国情或具体实际情况而形成的事实上的职务权限。这样的职务权限,显然不以其中足以对职务行使之相对方造成法律上、事实上的负担或者不利益的特别职权为限,而应理解为一般职务权限。{10}492(2)遵循相应职位的设立宗旨,依照法律、法规、规章、规范性文件、内部章程或惯例等规定的实体性条件与程序性要求,运用与行使职务权限范围之内的权力。(3)基于服务于公共利益的动机,运用与行使职务权限之内的权力。(4)依法与合理运用职权构成一项强制性的义务,不得任意放弃。就公职人员职务行为的公正性而言,前述四方面的要求必须同时满足。

   鉴于滥用职权是职务行为公正性的反面,有必要从职务行为公正性的要求出发,来考虑滥用职权的界定问题。如果承认职务行为公正性的实现,要求同时满足前述四个条件,则但凡其中任一条件未能满足,公职人员便违背了其对权力所有者所承担的积极义务,属于对公共权力的违法使用。相应地,以下四种情形由于未能满足职务行为公正性的要求,应归入滥用权力的范围。

   其一,公职人员逾越职务权限的范围而运用与行使权力,决定其无权决定或处分的事项。逾越职务权限的行为具体分为三种类型:(1)横向越权,指行为人行使了属于其他国家机关的专有职权,或者说是不同性质的国家机关之间的越权。(2)纵向越权,指具有上下级隶属关系的同一性质但不同级别国家机关之间的越权。既包括上级对下级职责范围内的工作滥用指令,也包括下级对上级职权范围的侵犯。(3)内部越权,指依照有关规定,某类问题应由该单位其他部门或人员来决定或处分,或者需要通过内部民主讨论后形成决策,而行为人却独断专行,这便属于内部越权行为。{11}

   在易佑德滥用职权案中,{12}被告人易佑德身为娄底市人民政府主管公积金管理工作的常务副市长和娄底市住房公积金管理委员会主任,违反《住房公积金管理条例》等有关法规、违反管理委员会全体会议和市人民政府常委会会议关于“住房公积金只能购买一级市场国债”的决定,未经管理委员会、市人民政府常务会议批准,超越职权批准、指令娄底市住房公积金管理中心将8200万元的巨额住房公积金非法委托恒信证券公司理财,致使该市8469.334万元住房公积金本息不能收回。该案中,被告人的滥用职权行为属于纵向越权与内部越权的混合类型。根据娄底市既有的规定,公积金的理财方式属于管理委员会全体会议与市政府常务会议有权处分的事项,被告人易佑德却在未经管理委员会全体会议决定,并报市人民政府常务会议批准的情况下,擅自改变公积金的理财方式,将公积金委托给证券公司,该行为明显逾越其作为住房公积金管理委员会主任的职务权限。

   其二,公职人员背离职位设立的宗旨,随心所欲地决定或处分事项。即便是属于职务权限范围之内的事项,公职人员也必须遵守与职权行使相关的实体性条件与程序性要求,按照规定来决定或处分。既有的法律、法规、规章、规范性文件、内部章程或惯例等,对于与职权相关的事项,都有相应的规定,按照规定来履行职权是公职人员的义务。因而,公职人员未按相关的实体性条件或程序性要求来处理或处分事项,违背了公职履行的合理注意义务,属于不正确履行职责。这同样构成对公共权力的违法使用。

   在叶际仁滥用职权案中,{13}被告人叶际仁作为温州市分管国土资源、城建、规划等方面的副市长,明知在其主持的市政府专题会议上确定的安置用地主体系国有独资企业菜篮子集团,需要外迁安置的蔬菜批发市场等企业是菜篮子集团的下属公司,而以应国权等菜篮子集团员工入股并控股的菜篮子发展公司不符合安置用地的条件,更不符合国有土地划拨的条件,却仍然同意应国权要求,将市政府会议纪要中拆迁安置划拨用地主体由菜篮子集团替换为自然人控股的菜篮子发展公司,并授意签发该会议纪要,要求落实其内容;之后又以上述会议纪要为依据,在给市政府要求国土部门安排划拨用地的报告上故意做出张冠李戴的批示,致使菜篮子发展公司以划拨方式获得国有土地的使用权,导致国家资产的流失。该案涉及国有土地划拨的问题,被告人叶际仁作为主管的副市长,虽拥有批准国有土地划拨的权限,但必须根据相关的具体规定来行使这种批准权限。在明知对方单位不具有国有土地划拨资格的情况下,被告人仍将国有土地划拨给该单位使用,此种行为属于不正确履行职责,应归入滥用职权的行为类型。

   其三,公职人员基于不当动机而运用与行使职权。公职人员虽占有职位,但职位并不属于他的私有财产,他被要求基于公益而运用与行使职权。基于此,如果公职人员出于谋取私利的动机,以权谋私或是假公济私,即使客观上所决定或处分的事项在其职权范围之内,且表面看来其也遵守了相应的实体性条件与程序性要求,仍属于对权力的滥用。动机的正当与否,对于确保职务行为的公正性同样至关重要,因而,此类行为中,动机的不当构成权力滥用的关键因素。据此,假借行使职权而实施的个人行为,毫无疑问属于滥用职权行为的范畴。

   在许运鸿滥用职权案中,{14}被告人许运鸿原系宁波市委书记、市长,其涉嫌滥用职权犯罪的共有三件事实:(1)宁波国际信托投资公司江东营业部负责人吴彪为解决独立融资权等问题,多次通过被告人许运鸿之子许斌做工作,请被告人予以关心与支持。在被告人的支持和纵容下,江东营业部长期违规经营,造成国家资产损失及经营亏损总额达人民币11.97亿元;期间,许斌先后多次收受吴彪所送财物。(2)被告人应其子许斌及秘书陈飞龙要求,多次批示、督促宁波日报社购买宁波华宏置业有限公司投资兴建的华宏国际中心大楼。宁波日报社迫于压力,与华宏置业有限公司签订总售价为人民币1.8亿余元的购楼合同,并支付9000余万元的购楼款。之后华宏大楼因质量问题无法交付使用,严重影响报社工作,并造成巨额经济损失;在此期间,许斌先后多次收受钟圣宏所送巨额财物。(3)被告人许运鸿应其妻傅培培、儿子许斌的要求,先后两次到宁波五洲有限公司(下称五洲公司)视察,要求有关部门在资金上予以支持。中国银行宁波市分行先后向五洲公司贷款计人民币1800万元和美金540万元。宁波经济技术开发区控股公司和联合发展有限公司在被告人的督促下,以借款形式向五洲公司注入资金计人民币767万元。后五洲公司进入破产清算程序,上述贷款全部未收回,借款仅收回人民币17万余元。期间,许运鸿之妻傅培培与其子收受五洲公司胡教华所送巨额财物。该案中,被告人许运鸿涉嫌滥用职权的三件事实,相应事项均处于其职权及职权衍生的范围之内。即便许运鸿对其家人收受财物之事并不知晓,可以确定,他是基于其亲属与秘书的请托而行使职权。动机上的这种徇私,直接导致权力使用的违法,因而,他的行为属于动机不当的滥用职权类型。

   其四,公职人员任意放弃职权,不去决定或处分其应当做出决定或处分的事项。公职人员所享有的职权,不属于可凭自身意志而任意放弃的权利,而是一种强制性的义务。在应当履行职责且能够履行职责,公职人员有意地不去履行,同样属于对权力的滥用。值得指出的是,此种情形本质上是一种不作为。从职务行为的公正性的要求出发,不作为同样能够构成滥用权力。

   在黄德林滥用职权、受贿案中,{15}66-73被告人黄德林在担任洞头县民政局福利中心主任期间,每年率县福利企业年检年审检查小组到浙江恒博电气制造有限公司(以下简称“恒博公司”)检查。该企业在正常员工人数上弄虚作假,使残疾员工数的比例符合福利企业全额退税的标准,并伪造虚假的福利企业材料应付检查。黄德林在得知情况后,不履行自身职责,不核查企业正常员工人数,不将该问题在年审表中如实反映,仍以企业虚报的材料为准,致使恒博公司顺利通过福利企业的年检年审。1999年至2004年期间,该企业享受了本不应享受的退税优惠政策,造成国家税收损失共计人民币751.3万余元。该案中,黄德林的行为属于不履行应当履行的职责,构成不作为。最高人民法院相关业务庭在裁判理由的解说中,肯定黄的行为构成滥用职权,其认为,黄德林每年率县福利企业年检年审小组到恒博公司检查,表明其对该公司具有监督管理职责,符合“职权”的条件特征;他明知企业虚报正常员工人数,仍不履行自己的监督管理职责,使恒博公司通过福利企业的年检要求,并按照企业虚报的数据填写安置比例。这表明,司法实务肯定了滥用职权的行为可由不作为构成。这种意见是合理的。只要承认职务行为的公正性是滥用职权罪的基础法益,则妨碍职务行为公正性的行为,必定不限于积极的作为,也应该包括不作为。

综上所述,在滥用职权罪的行为表现问题上,当前刑法理论中所主张的四分说更为合理。相比于二分说,四分说对于滥用职权的情形的归纳更为周全,相应的情形之所以构成滥用职权,是因为未满足职务行为公正性的相应要求。概言之,职权的滥用,是指违背法律授权的宗旨行使职权,超越职权范围或者违反职权行使程序,以不正当目的或不法方法实施职务行为。任何无端行使职权、编造事实扩大职权范围,实质地、具体地违法或不当行使权力的行为,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法律科学》2019年第4期
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