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陈国栋:新型权利研究的体系化与本土化思维——以公法权利体系为论域

更新时间:2019-11-17 08:29:30
作者: 陈国栋  
社会权所内涵的辅助原则如何适用,代际生育平等权的普遍性又该如何与社会权的辅助性、补充性协调?倘若作者贯彻了权利体系化思维,能厘清代际生育平等权与生育权之间的关系与关联,从而把握两者之间的位阶关系,或是认识到社会权在权利体系中的源权利或基础权利地位,自然就不会犯这样的错误了。

   如又有作者提出,应以环境权作为民法上请求权的基础权利,对环境权请求权体系进行合理构建,从而通过请求权这一枢纽,让环境权合乎逻辑、恰如其分地融入到民法典中,让环境权尽快地上升为法定权利。[24]然而,这种思路于理不合,此路不通。在温德夏特那里,请求权只是权利的一种权能,与支配权、形成权等共同构成完整的权利。[25]这就意味着,如果没有在先界定、证成作为基础权利的环境权的话,是无所谓基于该权利的环境权请求权的。而作者自己也承认,请求权系由基础权利而发生。就此而言,尽管请求权与基础权利的关系非常复杂,绝非简单的依附关系,但两者毕竟不是一回事,且请求权必须在发挥、圆满基础权利时行使,因此两者存在着逻辑上的先后关系。甚至作者自己也将作为私权的环境权与作者提出的作为其他请求权基础的物权、人格权与债权等相提并论。循此逻辑,如果要确定环境权请求权,那么首先必须确定环境权。但作者又指出环境权只是应然权利而非法定权利。因此,就请求权与基础权利之间关系而言,是无法界定基于环境权这一基础权利的环境权请求权的。而作者将之作为核心支点,以期从环境权请求权出发去建构的所谓的环境权体系,进而让环境权这一基础权利融入民法典,成为法定权利,自然就是空中楼阁了。

  

   三、新兴权利研究的本土化维度

  

   凡此种种,固然与研究上未曾贯彻体系化思维有关,但另外一个重要原因也不容忽视,即一些研究人员忽视了我国权利的时空背景,亦即其本土化维度。换言之,即使严格而自觉运用传统的权利体系,而未曾意识到一些权利的本土化维度,上述一些问题也难以避免。

   (一)新型权利研究中本土化维度之缺失

   比如在采光权的研究中,作者尽管也将采光权视为公法权利,但总体上还是将其作为私法权利而研究的。这在域外法律体系中毫无问题,因为采光权作为相邻权是起源于私法体系的。即使在西方,经由公法对私有财产施加的社会义务式管制,公民得以通过公法管制而获得采光权利,这种权利也依然是私法体系中的权利,因为其义务主体是私人。但在我国,因为要由国家通过城市规划制度来形塑采光权所赖以存续的外在空间,所以城市公民的采光权首先是公法权利,即要通过公法的机制来获得这种权利,并通过公法机制来确定采光空间的大小,之后才轮到私法来保护由公法所确定的采光权。[26]也正因为如此,当前许多采光权救济舍行政诉讼外别无他途。为此,早在2000年最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条即规定,被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的,公民可以提起行政诉讼。因为认识不到规划法制所确定的采光距离实质上是对公共空间资源的分配,认识不到公民对城市空间这一公共资源的公平分享权,所以即使作者认识到了多数城市设定的地方标准违背了国家标准,[27]也没有认识到有些情况下是地方政府侵害了采光权,而不是开发商侵犯了采光权。如此一来,就必然导致在采光权的确定与救济上忽视公法维度,必然导致采光权的建构不完整、不充分。同样基于这样的认识,尽管认识到采光权纠纷牵涉到公法与私法,但有学者还是只从建设工程规划许可的合法性角度出发将之界定为公法问题,[28]却没有上升到采光权的公法权利属性与公法救济机制问题,因而未能深入挖掘采光权纠纷涉及公私法冲突的更深层次的法理,未能由此探索更为合理全面的采光权救济、保障机制。

   同理,在规划权与土地财产权关系上,因为作者忽视了土地公有制,忽视了公民对城市土地的权利源于这一公有制并受公有制逻辑支配,而不是向西方私有土地权那样凌驾于国家权力之上、只受财产权社会义务约束,所以才会误认为我国土地规划权要像西方规划权那样受法律保留原则的限制。[29]其实,因为我国的行政规划建基于国有土地制,规划不是一种西方意义上的侵害财产权的行为,而是一种资源分配行为,要满足的只是资源分配的平等原则与公益维护原则。同样,因为土地公有制,我国公民对城市土地的权利并不同于私有制下的土地权,后者属于消极自由、私有财产的范畴,属于对抗国家干预的权利,而中国语境下公民对城市土地所享有的权利是一种公平分享权。因此,城市规划行为是对国有土地之公平分享权的落实与形成,而不是对私人财产权的限制,将我国公民在规划法中的权利,错误理解为西方规划法制中的公民权利,必然带来对规划权的框架错置。

   (二)我国新型权利的本土化维度

   上述两例足以说明,我们在进行新型权利研究时,更为深层次的问题是没有注意权利体系背后的本土化维度。如前所述,权利的体系化首先是权利体系在价值目标取向上具有一致性或融贯性,而我国权利体系在价值方面有殊异于经典的西方式权利体系之处,仅凭西方权利体系难以整全理解、表达我国公民的权利主张与需求,因此对我国的新型权利进行研究与建构时必须注重权利的本土化维度,否则不足以实现权利建构的体系化。进言之,若一种权利纯属移植的产物,移植过来时水土不服,又如何能实现权利的体系化?就此而言,实现权利的本土化是实现权利体系化的前提。不过,正因为本土化往往更为深层次的体现了吾国吾民独特的价值追求,所以从这个角度来说,本土化更侧重权利研究中的价值理性维度,而体系化则更侧重于在价值确定的情况下研究中的工具理性维度。

   权利的本土化维度无处不在,苏力教授所提出的法治的本土资源说在揭示了我国法律体系的本土化维度时,也同时揭示了权利的本土化维度的广泛存在。[30]比如,秋菊的诉求有没有正当性?当然有。但其诉求却在一套移植于西方世界的法律体系中无法适当的表达,无法被现有西方化的权利体系精确编码。而这,正好表现了法治建设进程中公民的权利诉求因法治语境的不同需要用新型权利而不能以传统西式权利表达的现象。不过,这种本土化维度,并不仅仅因为不同的文化价值观念所致,还在相当程度上因为我国改革开放以来法制建设的基础与西方大不相同。根据经济基础对上层建筑的决定性作用,我国在社会主义公有制上建构的法治、法律与权利,也必然和西方法治、法律与权利存在着根本不同。相应地,我国无法从西方既有的权利体系中全盘寻得表达中国人民权利诉求的概念,而只能不断创设新型权利来满足相应需求。

   西方国家的法制体系与权利体系之建构是以自由主义为核心不断向外界扩充自由空间并将外部世界不断纳入西式自由主义体系的过程。这一本质决定了任何权利主张必须服从自由主义的逻辑与体系才能得到承认与表达。这就使得西方权利体系具有一个显著的特征。即,个人自由权具有不可动摇、不可替代的核心地位,其他权利,不管如何重要,都只能支撑自由权,而不能与之相提并论、分庭抗礼。[31]尽管公民对人权的需求随着社会发展而发展,尽管以个人自由权为核心的自由主义人权话语体系因此先后经历了三次扩展,但个人自由权作为人权话语体系的核心地位始终没有改变。但在我国,尽管上世纪80年代以来的改革也是市场经济、自由主义取向的,但因为它是由计划经济向市场经济改革、转型而来的,是建立在财富公有制基础上的,因此,从一开始我国改革开放过程中涌现的新权利就与西方权利体系存在着起点上的根本不同。基于以往的计划经济体制与生产资料公有制,资源都是国有或集体的,产权都掌握在国家、地方或集体手中,具有公共性,因此,市场化改革意味着对这些公共资源的重新分配与产权界定,必须贯彻公平、公正、公开的逻辑,必须满足公共财富的民有、民治与民享原则。换言之,在社会主义改革这一改革红利释放过程中,必须满足人民更多的获得感、分享感与幸福感,而不能单纯追求效率需要。[32]这是我们这个转型社会、转型时代最大的转型正义。因此,其转化过程中所形成的私人财富,不能完全放置于西式私有产权观中来进行权利界定与权利配置。因为,它们源于公共财富,就必须接受公共财富所追求的公平、公正价值的约束。简言之,不受干预的自由在此必须让位于资源分配的公共性,让位于资源分配的平等,让位于公平、公正与公开价值。如此一来,源于公共财富的私权就必然在权能、在效力、在调整机制方面不同于我们习以为常的私权。与此相应,我国的权利体系也必然在结构上、在层次上、在类型上呈现出更为不同的风貌。

   也正因为如此,无论是采光权,还是其他基于公共资源的权利比如户外广告发布权[33]、采矿权[34]乃至受教育权,[35]都必须置于资源公共性这一基础规范下去理解、去建构,必须贯彻公法权利的体系思维,必须注意资源公共性对权利界定与权利建构的影响,而不能仅仅从私法、私权角度出发加以理解,否则就会面临水土不服、说服力不足的窘境。而我国新型权利研究中所出现的本土化维度缺失,正和我们习以为常、不加反思的作为权利体系之元规范的价值规范,与我国法律所体现的价值规范不一致,而有关研究者却未能意识到这一点。

  

   四、结语:新型权利研究必须注意方法

  

   面对纷繁复杂的新型权利主张与现象,我们需要科学的研究方法来去伪存真、去芜存菁,需要科学的方法与态度去建构一个更为科学的权利体系来审视、吸纳与协调各种主张。因此,新型权利的研究必须具备体系化思维,在体系化框架的指导与约束下进行。这就意味着,研究者在创设新型权利概念时,必须贯彻体系化思维,既要全面理解并把握体系化视角下权利的四个维度,也要把握此种权利在整个权利体系的位置,自觉建构体系化的权利。换言之,权利研究的视角与方法是多元的,可以是诸神之争的,但至少在技术理性层面,新型权利的主张与论证要秉持技术理性思维,放置于既有成熟的、实证化的权利体系中。除此之外,,因为我国的改革开放及与此相应的法制建设是建基于公共资源从计划经济式配置向市场经济式配置的转型之上的,这一国情决定了我国的法治建设与权利结构具备更为丰富的价值维度与底色,既有西式权利体系和研究范式难以完全有效承载与表达,因此,在阐发、论证与建构我国的新型权利时,也必须注意权利所置身的本土法制,从而确保新型权利是具备坚实的本土基础的。惟其如此,我们才能避免一些低级失误,扎扎实实地推进我国权利体系的生成与发展。

   注释:

   [1] 侯学宾、郑智航:《新兴权利研究的理论提升与未来关注》,《求是学刊》2018年第4期。

   [2] 陈彦晶:《发现还是创造:新型权利的表达逻辑》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2017年第5期。

   [3] 张翔:《基本权利的体系思维》,《清华法学》2012年第4期。

   [4] (美)玛丽·安格伦顿:《权利话语:穷途末路的政治言辞》,周威译,北京大学出版社2006年版,第4页。

   [5] 姚建宗:《新兴权利研究的几个问题》,《苏州大学学报(社会科学版)》2015年第3期。

   [6] 姚建宗:《新兴权利研究》,中国人民大学出版社2011年版,第4页。

   [7] 赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,《法学家》2013年第5期。

   [8] 侯学宾、郑智航:《新兴权利研究的理论提升与未来关注》,《求是学刊》2018年第4期。

[9](德)施密特.阿斯曼:《秩序理念下的行政法体系建构》,林明锵等译,北京大学出版社2012年版,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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