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陈国栋:新型权利研究的体系化与本土化思维——以公法权利体系为论域

更新时间:2019-11-17 08:29:30
作者: 陈国栋  
但权利体系与类型却具有很强的稳定性,因为整个法律的总体价值与框架是稳定的。除非社会发生了革命性变动,意识形态发生了整体性转型,否则任何新兴权利都必须进入既有权利体系以尽可能维系法制的稳定,节省变法的成本。概言之,一种权利主张要想被纳入法律所保护的权利范畴内,就必须接受、遵循并适用既有权利及其所属体系的逻辑与价值而不得违背,否则就只能大胆假设、小心求证,别具一格地另立门户。显而易见,在另立门户近乎不可能的情况下,可行的路径就只余寻求被整编入既有权利体系一途,否则新型权利会存在严重的正当性危机。比如,个人信息权不管是财产权,还是人格权,抑或是二者兼而有之,它总归可以作为私法权利,也可以作为公法权利而被加以研究、加以制度化,为此,就必然要接受公法权利与私法权利各自逻辑的约束。进言之,即使某一权利因其新颖性在此一层次不能找到落脚之处,但也可以上溯到更高层次,在彼处找到安身之所。而一旦寻得安身立命之所,体系化就能够迅速帮助我们找到权利的建构方法与权利的保障之道,实践中的法律问题将循此解决,至不济,我们也能因此有效避免在寻求、确定法律问题解决之道过程中的失误。此即权利体系的推理与定位价值所在。换言之,因为权利体系由清晰的各类型权利所组成,所以权利体系本身也意味着行之有效的权利分类方法,能帮助我们有效认识权利现象、厘清权利主张、建构权利体系、解决权利冲突。如有学者即运用霍菲尔德所建构的类型化权利体系,对宜兴冷冻胚胎案判决中法院所提出两种新权利即监管权与处置权的内核进行了精确界定,并指出这种所谓的新权利并不能解决本案中冷冻胚胎归属的法律难题[13]。就此而言,霍氏的权利体系在此帮助我们认识了该案以及类似案件中的该权利主张是什么,该权利主张与现行权利体系之间的紧张是什么,目前的解决方式亦即新型权利是否可行,从而为我们更为合理的解决类似问题、建构合理的新权利扫清了不少障碍。

   之所以权利体系化具有如此功能,是因为任何概念实际上都意味着一套体系,所以,当研究者运用一个特定概念时,也就意味着与之相应的整个体系要被运用,相应的制度都要被运用。也就是说,在法律体系中,权利概念能起到呈现体系性秩序的功能。比如,“所有权”这一概念的使用大大减少了法律规范的数量,并展现出了不同法律事实与法律后果间的体系性关联。[14]换言之,权利本身代表着一套在学理上、制度上已经成熟的规范体系,一个成熟的、公认的权利概念本身即意味着一套成熟而自洽的规范体系。凯尔森即指出,规范的功能在于提供解释框架。[15]因此,当研究者将某一权利纳入既有权利体系之下时,或是运用某一权利概念来指称其所主张的新型权利时,也就意味着其在获得既有体系给予的降低论证成本与论证风险的便利时,也必须承受既有框架带来的约束,要确保与其所归类的权利种属、权利体系保持一致,从而维护研究与主张在逻辑上的一致性与框架上的一体性。比如,有作者在运用宪法权利、基本权利、人权与法律权利这一权利脉络界定民生权时,有意识地将自然人、法人与其他组织排除出民生权义务主体之列[16],这样即维护了民生权研究在逻辑上的一致性,因为这些权利术语在逻辑上即意味着其将民生权归属于公法权利,即公民向国家主张的权利,因而不能将自然人等私法主体作为民生权义务主体。反之,如果权利论证与建构只是停留在直觉主义价值观层面,而未能有意识将之置于权利体系中加以审视,那权利主张就极有可能因缺乏体系化框架的支撑而陷入论证不严谨、不深入、不全面的窘境。因此,权利体系对新型权利既构成支撑,也构成了制约,新型权利研究必须承受这种双刃剑效应。

   总而言之,我们之所以要运用体系化方法来研究新型权利,一是因为权利体系的经典性使得我们可以在尊重前人知识的基础上进行研究并由此降低研究风险、节省研究成本、提升研究层次;二是因为新型权利总是需要被整编到既存体系中来解决其安家落户问题,同时要接受权利体系的审视,看其能否能成立,进而通过类型化方法来顺利实现制度建构与权利救济;三是,权利体系所提供的经典的权利类型构成比较严谨公认的学术范畴,足以使我们避免犯一些低级错误,维护研究在逻辑上的一致性与框架上的一体性。除了上述便利外,权利体系还具有沟通价值。任何沟通和交流,除了一定程序性机制外,还需要相应的概念工具,否则,就会处于鸡同鸭讲、牛头不对马嘴的尴尬局面,放大沟通上的无谓障碍与分歧。而权利体系所提供的稳定而经典的分析框架与明确严谨的概念,将显著减少沟通中因为概念本身不明确、有歧义导致的沟通障碍,从而促成深入共识的形成与学术智识的增长。

  

   二、当前新型权利研究中的非体系化现象

  

   然而,在当前的一些新兴权利尤其是公法权利研究中,一些研究者恰恰没有坚决、全面的贯彻权利体系化思维,没有自觉运用权利体系来审视、校正自己的权利主张,导致在研究过程中出现了如下种种问题。

   (一)权利构造上的疏漏

   所谓构造上的疏漏,是指论者在将某一权利归属于某一权利类型或是赋予其某种权利属性时,并没有按照该类型或性质进行相应的制度建构,从而导致权利的构造即权利正当性、权利主体、义务主体、客体、侵权机制与救济等方面存在着疏漏,不完整、不充分。

   有作者指出,采光权是兼有公权和私权性质的双重权利,理应同时受到公法和私法的双重保护。[17]从此界定出发,作者在建构采光权时就应该简明清晰的交代,作为公权的采光权的构造,即采光权为何具有公权属性,其价值基础是什么,其义务主体是哪个国家机关,国家机关又承担着什么样的义务,公民该如何获得救济,等等。如此作为公权的采光权的构造才得以完满,采光权作为公权才得以成立。但是,作者在后文并没有清晰交代作为公法权利的采光权对应了国家的何种公法义务,国家为什么对之存在公法义务,也没有交代国家是如何侵犯作为公权的采光权,公民又该以何种公法方式去救济遭受侵犯的公权性采光权的。这就产生了权利构造上的疏漏。如作者虽然紧接着在这一权利界定之后就不仅提出要从相邻权、地役权等私法权利角度出发来保护采光权,还从建筑采光标准出发,将违背建筑采光标准的行为作为环境侵权行为加以规制,但作者一直没有提到政府对公民采光权的义务。也正因为没有认识到公法权利乃是公民向国家主张的权利,所以在该文后面论及采光权救济时,也同样找不到作为公法义务主体的政府或国家。因此,作者在此要么是疏漏了采光权的公法权利维度,从而未能全面建构采光权,要么是错误理解了公法权利概念,因行政机关出台建筑物采光标准之故而在这一维度上将采光权理解为公法权利。

   (二)权利定性上的矛盾

   是指论者对其所证成或证伪的权利的界定出现了前后矛盾。

   比如,有作者认为,环境权在我国语境中是无法权利化的“环境利益”,很可能是一种无法进入法律实践的政治性修辞。为此,作者提出,应当以环境义务作为环境法体系建构的核心。然而,在后文作者又认为,公民可以根据行政诉讼法第二条、第十二条的规定,对“具体环境行政行为提起撤销之诉,或针对环境行政机关的不作为提起课以义务之诉、管制措施请求之诉,也就使公民避开环境公共性难题带来的诉讼困境,而支持其以国家义务为根据寻求国家救济”。[18]这里就出现了权利定性上的矛盾。

   因为,依据这些行政诉讼法条款而提出的诉讼恰恰是基于公民权利即人身权、财产权而非国家义务的。我国《行政诉讼法》第二条规定得清清楚楚:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼”,第十二条则列举规定了“申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复”可以提起不作为之诉的情形。这两款其实都规定了提起诉讼必须以行政机关作为或者不作为侵犯了公民的人身权、财产权等主观权利为前提,而不是行政机关违背了客观义务就可以提起诉讼的。就此而言,在此公民不是以国家的环境义务被违背,而首先是以人身权或财产权,或者说具有人身权、财产权内核的环境权被侵害为理由提起的诉讼。进言之,当作者据此认为公民可以提起环境行政诉讼时,其在逻辑上已经承认了环境权,或承认环境权可以作为人身权、财产权的一种子权利了。

   (三)权利框架的错置

   是指作者将某一权利、某一制度错置于不属于该权利的体系中,从而导致对权利的理解与建构出现了偏差。

   有论者认为,将分数视为隐私的较好论证是“学习权”的个人主义视角,是将“学习”真正当成个人所属的一件私事,它强调并尊重学生的主体地位及不受外在的强制性评价。正是在个人主义路径上,学习的个人自主性和隐私权本质相契合。[19]然而,如果我们从受教育权的社会权属性出发,如果我们回到学习权所需置身的处于上位位阶的受教育权,我们就可以发现,从以个人自由为内核的隐私权进路去认识、界定这种所谓的分数上的学生隐私权,是先天不足的。因为它忽视了作为社会权的受教育权,并不建立在在个人主义基座上,因而学生隐私权,不能从个人主义出发加以理解和建构,而必须从受教育权的社会属性出发加以理解和建构。如果不顾这一根本维度,所谓学生隐私权注定因为抵牾于受教育权的社会逻辑而在实践中步步难行。

   又有论者认为,作为一种公法工具,土地规划权在对土地财产权规制时必须遵守法律保留原则。[20]的确,在西方私有财产制体制中,规划权的确是侵犯公民财产权的行为,[21]所以其确需要受到法律保留原则的规范。但是,在我国宪法第十条确立了迥异于西方土地私有自的城市土地国有制背景下,公民所拥有的土地权在什么意义属于不可侵犯的基本权利,法律保留因此能否适用、如何适用,是不能生搬硬套域外土地私有制之上土地法律制度与法律理论来厘定的。也就是说,如果要借助规划权这一概念来理解和建构我国公民之于城市土地的权利,就不能将之错置于以消极自由为基座的权利体系之中。

   (四)权利顺位的颠倒

   权利与权利之间不仅存在竞合关系、冲突关系、种属关系等关系,还存在着位阶关系或者顺位关系,前一权利是后一权利的前提,后一权利为前一权利的维护与实现而服务。霍菲尔德式权利体系中的源权利与次生权利、德国式权利体系中的基础权利与请求权,即具有这种先后关系。有的学者没有认识到权利之间的顺位关系或者说先后关系,导致对权利定性错误,或是导致在围绕权利建构法律制度时根基不稳。

如有作者主张代际生育平等权,即由于国家政策和法律对公民生育权的限制,导致不同代的公民生育权的不平等,因而其享有要求国家构建科学合理的保障与救济制度的权利。其从发生学视角出发,将代际生育平等权定性为社会权。[22]然而,作者仅仅看到了这种所谓的代际生育平等权与社会权的相似性,却没有看到其与社会权的根本不同。其根本区别是,社会权是一种源权利,而不是源权利被侵犯后法律为了救济其而设定的次生权利;而代际生育平等权,在作者的设定中,却是生育权被限制后国家基于补偿目的而应设定的权利,从而属于次生权利范畴。而且,因为生育权利属于基本权利,所以剥夺、限制这种权利后的补偿,既不能延续社会权的实现路径,也不用承受社会权的外在限制,即,因为社会权不是源于消极自由被侵犯而生的权利,所以对社会权的满足总是要考虑到国家的财力,而无需受消极自由权的约束,而消极自由权的救济则不能如此。就此而言,将代际生育平等权视为社会权而救济,反而限缩了该权利被满足的范围与力度。非但如此,将这一权利理解为社会权,也误解了国家在其中的角色,并进一步限缩公民相应的权利。比如,社会权贯彻辅助原则,即国家只在公民自己无能解决基本生存需要时才站出来提供帮助,如果公民自己能解决问题,国家就有权拒绝承担给付义务。[23]而在国家而不是社会限制生育权的情况下,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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