返回上一页 文章阅读 登录

何荣功:我国轻罪立法的体系思考

更新时间:2019-11-14 07:44:20
作者: 何荣功  

   内容提要:轻罪立法具有法治正当性,但如果没有“漏斗式”司法出罪机制配套适用,难免会导致惩罚过度化。眼下犯罪门槛下降和轻罪立法,更多是基于强化刑法参与社会治理的考量,这种做法并不契合法治的要求。行政拘留在新近立法中的扩张,更是与轻罪立法的法治立场相悖。刑法积极参与社会治理,是一种需要谨慎提倡的社会治理模式。轻罪立法的方向应定位于积极构建以更为法治的方式处理轻微危害社会行为,保障公民权利,而不是简单地强调刑法积极介入社会治理。轻罪立法需要配套制度建设,一方面国家要进一步推进行政处罚权的司法化改造,避免行政拘留等人身自由罚的行政处罚扩张;另一方面立法也要相应增设轻微刑罚制度,构建前科消灭制度以及完善司法出罪机制。

   关 键 词:轻罪立法  轻罪  “漏斗式”出罪司法体制  过度刑法化  Legislation of Minor Crimes  Minor Crimes  "Funneling" Decriminalization Mechanism  Over-criminalization

  

   一、问题的提出

  

   近年,尤其是《刑法修正案(八)》(以下简称“刑修(八)”)以来,刑法立法开始迈向轻罪构建之路,犯罪门槛下降和轻罪数量增加成为刑法立法的重要特色。而且,可以预测未来这种立法趋势还将进一步强化。对此,不少学者给予了褒扬,比如一向倡导“严而不厉”刑法结构的储槐植教授即指出这是我国刑法开始走向现代化的标志,①在我国,刑法现代化就是“厉而不严”走向“严而不厉”的刑法结构调整过程。②在刑法体系的构造上,笔者丝毫不否认轻罪立法及其推进刑法结构向“严而不厉”转向的法治意义,但是,任何制度从来都是体系性存在,我国现行各项刑事法律制度(包括刑罚制度与刑事司法制度)和国民关于犯罪的观念皆是建立于违法犯罪区分的二元体系之上。那么在这种情况下,犯罪门槛降低和轻罪刑法条款扩张是否是一种适宜和值得肯定的立法趋势呢?其实践效果究竟如何?我国眼下轻罪立法是否秉持了法治的“初心”?如果未来我国继续推进轻罪立法,又需要哪些配套制度改革呢?本文将主要围绕这些问题展开体系性和建设性的法理思考。

   概念乃是解决法律问题所必不可少的工具。没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚和理智地思考法律问题。③所以对于本文研究对象的“轻罪”或称“轻犯罪”,有以下两点需要予以特别说明:第一,其与传统刑法理论中的轻罪概念不同。我国刑法理论长期使用的重罪和轻罪概念,一般是将法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪称为重罪,其他犯罪则为轻罪。④而本文所言的“轻罪”系新型规范现象,是积极刑法立法观和刑法功能扩张在规范上的投射,指的是近年立法为了强化刑法参与社会治理,降低犯罪门槛,将原本或可由行政法或其他规范调整的行为升格为犯罪而形成的规范体系。第二,其与国外刑法中所称的轻犯罪或微罪的概念及其法体系地位也有差别。从近年轻罪立法的实践来看,我国轻罪立法主要是犯罪门槛降低的结果,除劳动教养制度改革等个别情形外,行政处罚的体系地位和行政机关依法享有的处罚权并没有发生根本性改变。⑤换句话说,我国眼下轻罪立法是在坚持违法犯罪区分的传统二元体系基础之上展开的,其主要目的是强化刑法参与社会治理,并非意在根本解决行政权尤其是人身自由罚的司法化问题,这种做法决定了我国轻罪立法在法治上将面临难以避免的先天性缺陷与不足。

  

   二、轻罪立法的规范表现与正当性

  

   (一)立法指导思想的转变与轻罪立法的规范表现

   无论是现代国家,还是中世纪的教堂、古老的城市或者部落,任何大规模人类合作的根据,都在于某种存在于集体想象中的虚构故事。⑥犯罪本质上是一种文化性存在和人类的理性建构物,如何科学地构建危害社会行为及其法律制裁体系,是国家立法首先要面对和解决的课题。在多数国家(地区)刑法中,犯罪成立并无违法数量或程度的限制,行为具有法益侵害或者社会危害性即被规定为犯罪。并依据行为危害程度的不同,各国(地区)刑法将犯罪区分为不同类型,比如《美国模范刑法典》将犯罪分为重罪、轻罪、微罪和违警罪;法国刑法将犯罪分为重罪、轻罪和违警罪。尽管各国(地区)刑法关于犯罪类型的划分不同,但大体来说,调整轻微犯罪的刑法规范,都被称为“轻犯罪法”,有的国家比如日本还专门制定有《轻犯罪法》。而在我国,犯罪被认为是具有严重社会危害性的行为,《刑法》第37条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚……或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。《治安管理处罚法》第2条也指出,行为“尚不够刑事处罚的,由公安机关依照本法给予治安管理处罚”。由此可见,在我国根据行为违法层级的不同,危害社会行为分别由行政法与刑法调整;国外“轻犯罪法”中规定的行为类型,在我国有相当大的一部分属于行政违法行为,由行政法调整。

   事物的存在具有对应性。在犯罪成立没有违法数量或程度限制的刑法体系中,立法划定的犯罪圈大,刑事法网严密,刑法规范发达,刑法整体上呈现“严而不厉”的构造;而与此相对,在如我国般采取违法和犯罪区分体系的国家中,刑法关注的只是违法行为中的高端部分,犯罪圈相对窄小,刑法结构呈现“厉而不严”的特征。并且与前述两种犯罪圈的划分相对应,对于危害行为的制裁,也分别形成了“司法统一制裁模式”和“行政与司法双轨制裁模式”的区分。⑦

   晚近推动我国轻罪立法的原因主要有以下两个方面:第一,国家法治改革。全面推进依法治国是近年来国家和社会发展的重要目标,2013年11月15日公布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》决定废止劳动教养制度,同年12月28日,全国人大常委会也通过了《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》。且在劳动教养制度废止后,作为对原劳动教养对象分流处置的措施,立法通过降低犯罪门槛和新增轻罪的方式,将过去由劳动教养调整的部分行为纳入刑法调整范围,这样不仅填补了《决定》通过后留下的处罚空档,⑧也使得轻罪类型随即增加。第二,刑法立法指导思想的转向及其影响。强调刑法积极介入社会治理,是近年刑法修正的基本立场,“刑修(八)”提出加强刑法对民生问题、弱势群体的保护,⑨犯罪门槛下降、新增系列罪名即成为其重要特色。其做法也得到了立法机关和社会主流意见的普遍肯定,《刑法修正案(九)》(以下简称“刑修(九)”)甚至在立法指导思想上明确提出要“坚持创新刑事立法理念,进一步发挥刑法在维护社会主义核心价值观、规范社会生活方面的引领和推动作用”。此即标志着积极刑法立法观在我国的正式确立,轻罪立法现象在“刑修(九)”中也有了进一步地凸显。

   归纳起来,近年我国轻罪立法主要有以下六种情形:

   第一,扩大既有犯罪范围,将原本由行政法调整的行为予以犯罪化。比如“刑修(八)”将“入户盗窃”“携带凶器盗窃”和“扒窃”新增为盗窃罪行为类型,将“多次敲诈勒索”纳入敲诈勒索罪的构成要件。“刑修(九)”中将“多次抢夺”纳入抢夺罪的调整范围,也属于该种情形。

   第二,增设新罪,将原由治安管理处罚法调整的行为升格为犯罪。近年刑法修正条款中属于该种情形的较多,如《刑法修正案(六)》新增的第262条之一组织残疾人、儿童乞讨罪,“刑修(八)”新增的第205条之一虚开发票罪,第210条之一持有伪造的发票罪以及“刑修(八)”新增、“刑修(九)”中进一步完善的第133条之一危险驾驶罪。而“刑修(九)”新增的属于该情形的有如第120条之三至之六规定的宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪,利用极端主义破坏法律实施罪,强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪,非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪,以及第280条之一的使用虚假身份证件、盗用身份证件罪,第284条之一的组织考试作弊罪,非法出售、提供试题、答案罪,代替考试罪和第290第3款、第4款分别规定的扰乱国家机关工作秩序罪,组织、资助非法聚集罪等。

   第三,新增罪名,将原本可以依法按照犯罪预备、帮助犯处理的行为正犯化。如“刑修(九)”增设的第120条之二准备实施恐怖活动罪,第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪等。

   第四,新增罪名,将以往由职业道德规范或处罚不明确的行为犯罪化。比如“刑修(八)”新增的第308条之一泄露不应公开的案件信息罪,披露、报道不应公开的案件信息罪以及第260条之一虐待被监护、看护人罪等。

   第五,新增罪名,将性质上主要属于民事纠纷行为犯罪化。如《刑法修正案(六)》增设的第175条之一骗取贷款、票据承兑、金融票证罪,“刑修(八)”增加的第276条之一拒不支付劳动报酬罪等。⑩

   第六,面对新型社会问题,刑法新增轻犯罪类型。如“刑修(九)”新增的第286条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪和第287条之一非法利用信息网络罪等。

   (二)轻罪立法的正当性与积极价值

   立法降低犯罪门槛,积极推进轻罪体系构建,不仅具有理论和法治上的正当性,也符合现代社会治理的需要,这正是我国很多学者提倡和坚持未来刑法立法应进一步犯罪化甚至将其视为刑法现代化转向的重要动因所在。

   1.契合法治建设的方向

   权力分工是现代国家履行职能的客观需要,虽然各国政治体制和法治传统有别,但一般都认可立法权、行政权和司法权的划分,只是实践中权力分工及其界限并非是绝对明晰的,这即便在西方法治发达国家中,也是无法克服的问题。对此,凯尔森指出:“司法权对所谓行政权的分立,也只有在比较有限的范围上才是可能的。这两种权力的严格分立是不可能的,因为通常以这些术语所称的两种类型活动实质上并不是不同的职能。”(11)为了实现对人权的尊重与充分保护,国际公约和法治发达国家的通行做法是将涉及公民人身自由剥夺的事项留与司法权决断。比如,《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定:“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人,应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员,并有权在合理的时间内受审判或被释放。”我国宪法中虽然明确肯定了立法权、行政权与司法权分工行使、互相监督、互相制约的原则,但依照法律规定,公安机关作为行政机关实际上却行使着法治原则下普遍由司法机关行使的司法权。一方面,公安机关拥有系列强制处分权,比如在劳动教养制度废除前,公安机关有权采取劳动教养措施。根据《治安管理处罚法》的规定,对于违反治安管理、扰乱公共秩序、妨害公共安全以及侵犯人身权利、财产权利的行为等,公安机关也有权处以罚款和行政拘留。又如依据《禁毒法》,公安机关可以依法作出对吸毒人员的强制隔离戒毒决定,强制隔离戒毒的期限为二年,最长可以延长一年。另一方面,在刑事审前程序中,除逮捕以外的其他所有强制措施和强制性侦查手段,都由公安机关自行决定、自行执行甚至是自行延长和变更。对于大量涉及个人基本权益和自由的事项,公安机关也在刑事侦查领域依法拥有权威和最终决定权。(12)

在我国过去法治不完善和犯罪激增的特殊时期,强大的警察权有利于刑事政策的实现,满足国家高效治理违法犯罪的需求。但是公安机关作为行政处罚和刑事强制措施的决定者,其与案件有着直接利害关系,往往会优先维护国家、社会利益;而且公安机关进行的各种活动大都是由管理者与被管理者、处罚者与被处罚者这种双方构造而成的,既不存在中立第三方的介入,也不受公安机关以外的其他国家机构的有效审查和制约。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/119001.html
文章来源: 《中外法学》 2018年05期
收藏