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刘艳红:“规范隐退论”与“反教义学化”

更新时间:2019-11-14 07:42:07
作者: 刘艳红  
对杀人行为不追究刑事责任,显然违反一般国民的法情感。不管是在“德国等少数不承认法人犯罪的欧洲大陆国家的刑法中”,还是在“承认法人犯罪的英美法系国家的刑法中”,“不存在法人雇员实施纯正自然人犯罪不受惩罚的问题。法人雇员只要实施犯罪就必须承担刑事责任”。(26)这在刑法理论和司法实务中并不存在任何争议。换言之,单位集体决定而派职工实施的杀人行为,在刑法技术上被处理为自然人犯罪没有任何困难,因为杀人罪属于极端犯罪,个人即可实施。单位集体决定而派职工实施的杀人行为类似于个人被劝喝酒后开车肇事的原因自由行为,职工可以选择杀或不杀,这和单位盗窃等财产经济犯罪根本不具有可比性。因此,类似于故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪等犯罪行为,即或是由单位决定派职工实施,但这类人身犯罪属于身份行为,即只能由个人亲自实施的犯罪行为,个人在实施过程中,完全能够意识到这类行为的性质与意义,在此情况下仍然实施的,无论单位是否构成犯罪,根据犯罪构成理论,对实施这些行为的个人追究刑事责任完全符合罪刑法定原则。人身犯罪单位无法直接实施,必须经由个人之手;财产经济犯罪单位可以直接实施而且效果可能更好。如果说对单位犯罪之所以处罚单位的责任人员是因为对于单位整体而言如刑法学家考菲所说“没有可谴责的灵魂,没有可处罚的身躯”,那么,在单位派职工实施杀人罪的情况下,职工自身既有可谴责的灵魂,又有可处罚的身躯,此时,将职工个人的杀人行为作为纯粹的自然人犯罪加以处罚,完全符合罪责自负的刑事归责原理。这意味着,无论是否有司法解释或立法解释,对以单位名义实施的这些人身犯罪行为不需要讨论是否处罚的问题,否则就是强不同以为同,并将刑法第30条的“规范正义”与刑法第232条的“个案正义”相混同,这样的论证本身就不够教义学化,以之为理由主张对法无明文规定的单位犯罪一律入罪,显然是站不住脚的。既然如此,有罪论的恣意性以及对统一法律规范的破坏性,对罪刑法定原则这一形式法治底线的逾越,都将成为其难以摆脱的指责。“从形式的角度看,刑法主要是保证法安定性的法治国家原则的要素。由于刑法可能对公民的个人自由予以最严厉的干涉,因此尤其需要采取特殊的预防其被滥用的措施。”(27)在面对法无明文规定的单位犯罪时,功利主义、实用主义不应冲破规则主义的藩篱,不应滥用刑法处罚。离开规则约束的功利主义充满了社会本位的刑罚扩张思想,“功利主义的解释思路往往会努力摆脱法律的束缚,突破基本的人权边界,尤其是在保护法益、保护社会的绝对‘政治正确’的名义下,更容易将解释进行到底而‘榨干’法条,使得人们丧失对刑法可能成为‘恶’的必要提防与警觉意识”。(28)有罪论使得所有法无明文规定的单位犯罪都可以被追究刑事责任,导致刑法第30条的规定不但被榨干而且被架空,从而使对法无明文规定的单位犯罪的处罚不受形式法治的价值约束,单位犯罪的法定主义变成普遍主义。在这里,不是法律规范优先,不是法治逻辑优先,而是生活价值优先,治理犯罪的现实需要优先。法教义学所倡导的法律解释方法要求“表达精确传递的规则”(29)而不是解释性的立法,有罪论恰恰是破坏形式法治的解释性立法。

   符合法规范与解释规则的结论才具有刑法教义学上的解释力。法无明文规定的单位犯罪有罪论欠缺刑法教义学意义上的解释力。刑法第30条与刑法分则规定单位犯罪的法条之间是一脉相承的关系,后者是前者的体现,前者是后者的约束,它们之间相互形成一个协调的法律体系,但有罪论打破了这种体系协调性。“如果某个理论最大程度的符合了解释规则和人们的基本范式,那么,这个理论就拥有了最大的解释力”。“如果教义学理论在一定程度上陷入了价值矛盾、显然违背了词义、忽视了体系性联系,或者得出了公然不顾规范之目的的结论,那么,我们就可以较容易地判定,这种教义学理论是站不住脚的。”(30)因此,如果理论与现行法规范之间相互冲突,那么,理论的解释力就会减弱甚至消失。片段性的法益保护体系是刑法教义学的体系性工作之限制与特征。有罪论是对法无明文规定的单位犯罪这一问题的局部解释,而不是基于刑法典与法治原则的整体解释。这种解释方式“把刑法机制当成社会现实的一个机能性要素来把握”,(31)而不是把刑法机制当成有关刑罚介入正当化的根基性问题来反思。在后者,刑法教义学是用来控制处罚范围边界的。刑法具有片段性和不完整性,它不可能保护社会生活中的所有法益,而只能打击应受刑法处罚的侵害法益的行为,保护那些重要的法益。这种选择性的法益保护恰恰是从犯罪论体系上对刑法的限制。为了惩罚单位犯罪,刑法通过设立“禁止规范来保障一个预先确定的法秩序”。(32)例如,为了惩处单位票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪等单位金融诈骗罪,通过刑法第194条、第195条以及第200条共同达到这一目的。如果发现了法无明文规定的单位犯罪如单位集资诈骗罪、单位贷款诈骗罪、单位信用卡诈骗罪等,就不处罚。换言之,作为法律体系最后手段与屏障的刑法,其不完整性已经得到人们的普遍接受。而且,“刑法本来是被限制在保护个人化的法益以免受侵害这样的任务上的,人们也将这种刑法称为服务于法治国家这一导向的刑法,可是,目前刑法的发展趋势越来越偏离这种‘法治国家导向’了”。(33)法无明文规定的单位犯罪有罪论不是为了保护个人化的法益免受侵害,而是为了社会化、集体化的法益免受侵害,它不是服务于法治国家的导向,而是服务于福利国家的目的;它不是与刑法规范体系相协调的解释,而是基于预防犯罪、惩罚犯罪的刑事政策需要而产生。有罪论违反了刑法教义学化的趋势与要求,是中国刑法偏离法治国家导向的明显体现。有罪论事实上是以实质解释突破刑法的形式规定,以利益考量冲破刑法规范,对于法无明文规定的单位犯罪如贷款诈骗罪等以单位犯罪论处,是基于此类行为严重侵害法益的实质利益考虑,担心不追究就会放纵犯罪,从而广泛地“将利益均衡(Gueterabwaegung)原则引进民、刑法之解释适用中”。(34)尤其是以法益保护为目的的刑法,基于利益衡量原则解释适用刑法规范当属其常用之解释方法。然而,此种解释方法仅适用于法律有规定之时,亦即是对现行法的解释,而不应对法无明文规定的“犯罪”进行入罪解释。如果仅因某行为的法益侵害性严重就将其入罪,则意味着利益衡量超越了刑法规范的适用根据。此种做法是对刑法规范的消解,也是对罪刑法定原则的消解,对法治主义的消解。法益是刑法教义学的核心概念和重要教义。使用它应该是为了法教义学的形式法治基本目标的实现,而不是扩大法益的内涵和外延,增加入罪的随意性和可操作性,以法教义学的名义瓦解法教义学。

   (三)形式法治的重申:以《刑法修正案(九)》关于单位犯罪的立法为例

   特别需要说明的是,《刑法修正案(九)》对于其所认为的单位犯罪,仍然采取的是“单位犯……罪的,处……刑”的法定主义,而并未适用全面有罪论的《单位犯罪立法解释》。这意味着,《单位犯罪立法解释》并没有从根本上撼动单位犯罪的法定主义,形式法治通过《刑法修正案(九)》关于单位犯罪的立法得到了坚守。

   这恰恰给了刑法学理反省的机会:法无明文规定的单位犯罪有罪论可能存在疑问。根据有罪论,既然所有法无明文规定的单位犯罪都可以按照《单位犯罪立法解释》追究刑事责任,那么,为何《刑法修正案(九)》对单位犯罪仍然采取法定主义?对于单位犯罪,《刑法修正案(九)》仍然根据刑法第30条采用了“法律规定为单位犯罪的”才“应当负刑事责任”的立法形式,这无疑令人深思。比如,《刑法修正案(九)》将刑法第313条拒不执行判决、裁定罪由自然人犯罪规定为单位犯罪,其第39条规定:“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”再如,在《刑法修正案(九)》颁布之前,刑法第285条非法侵入计算机信息系统罪,非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪,提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪,第286条破坏计算机信息系统罪这四个罪都是自然人犯罪,单位不构成犯罪主体。为此,2011年8月1日“两高”颁布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第8条规定:“以单位名义或者单位形式实施危害计算机信息系统安全犯罪,达到本解释规定的定罪量刑标准的,应当依照刑法第二百八十五条、第二百八十六条的规定追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。”这一司法解释无疑完全可以解决这几个计算机单位犯罪的处理问题,一如前述几部有罪论的司法解释一样,更何况还有《单位犯罪立法解释》,根据立法解释的效力高于司法解释的效力的基本法理,也完全可以直接适用立法解释。但是,《刑法修正案(九)》第26条、第27条分别修改了刑法第285条、第286条,增加了单位犯罪主体。其第26条规定:“单位犯前三款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。”其第27条规定:“单位犯前三款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。”总之,《刑法修正案(九)》以11个条文对12个罪名增加规定了单位犯罪,大大扩展了我国刑法单位犯罪成立的范围。

   毫无疑问,对于法无明文规定的单位犯罪,《刑法修正案(九)》并没有因《单位犯罪立法解释》已经解决了问题而置之不管,反而置该立法解释于不顾,再度回归刑法第30条单位犯罪的法定主义。它明确表明,除了前述11个条文规定的12个罪名单位可以成为犯罪主体之外,另外没有特别规定“单位犯前款罪”的,一律不能认定为单位犯罪。否则,这11个条文对单位犯罪主体的规定就多此一举。这似乎意味着,持法无明文规定的单位犯罪有罪论的司法解释和立法解释,其实只是不得已而为之的权宜之计,并不代表对刑法理论上法无明文规定的单位犯罪有罪论的肯认;或许这还意味着对《单位犯罪立法解释》隐退刑法规范、违反法教义学以及破坏形式法治的某种纠正。即便以上揣测都不准确,至少它也表明法无明文规定的单位犯罪有罪论并不稳妥,将有罪论推广适用于所有法无明文规定的单位犯罪,既不符合立法本意,也不符合立法现实。因此,《刑法修正案(九)》对单位犯罪法定主义的回归,恰恰表明了有罪论可能欠缺规范上的合法性与学理上的正当性,对之应该持谨慎与反省的态度,而不是推而广之的态度。同时,《刑法修正案(九)》对单位犯罪法定主义的坚守也表明,未来我国刑法单位犯罪的立法与司法解释如何统一、如何走向,显然还是一个未完待决的问题。

对于刑法而言,保护所有受侵害的法益是不可能完成的任务,刑法保护的不完整性通过罪刑法定原则得以固守,通过刑法规范予以载明,通过刑法教义学得以实现。法无明文规定的单位犯罪有罪论无视刑法第30条以及刑法分则对单位犯罪的明文规定,通过对单位有关主管人员与直接责任人员的处罚,变相地将单位犯罪扩大于所有犯罪,导致刑法中的全部犯罪实际上都可以由单位构成。对于刑法的科学解释应该围绕刑法规范进行,但是,有罪论让人看不到刑法规范,规范被隐退在解释者的解释结论之后;看不到规则主义,只有打击犯罪的功利主义、实用主义在蔓延。有罪论是一种新的责任转嫁,它强化了个人责任以弥补企业自身的不足,不利于现代企业制度的构建;有罪论也模糊了自然人犯罪与单位犯罪之间的界限。在刑法理论上,中国刑法采用了大陆法系“法人实在论”的观点,并进而在刑事立法上承认单位可以成为犯罪主体,以“法律规定为单位犯罪的应当负刑事责任”的立法模式确立了追究单位刑事责任的刑法规范依据,从而使“法律没有规定单位犯罪则不应当负刑事责任”成为必然的结论。中国刑法如果要实行教义学化必须恪守规范主义。法教义学的研究取向是以现实生活事件的规范问题为核心,因此,法教义学首先应关注的是现行的法律制度,例如罪刑法定主义等各种既存制度,其次才是兼顾社会普遍承认的各种价值。这意味着,形式正义与形式法治是法教义学的前提,在单位犯罪等具体问题的研究中,绝不能罔顾刑法规范,抛却形式主义的教义如罪刑法定原则等,一味迁就于功利主义、实用主义。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法制与社会发展》2018年第6期
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