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孙运梁:帮助行为正犯化的教义学反思

更新时间:2019-11-13 07:15:24
作者: 孙运梁  

   内容提要:刑法教义学不仅具有解释刑法的功能,而且具有批判刑法立法的功能。帮助行为正犯化的立法现象不断增生,学界存在肯定与否定两种观点。帮助行为正犯化存在的理论前提是区分制参与体系,因为单一制参与体系中,不存在正犯共犯之分,也就无所谓帮助(共犯)行为的正犯化。应当构建合理的共犯教义学体系,并以此评价和批判帮助行为正犯化的立法现象。德日单层区分制参与体系有着内在的逻辑纠结,我国共犯教义学可以吸纳其正犯概念,但应建立双层的区分制参与体系,即以正犯共犯解决参与人的定性问题,以主犯从犯解决参与人的量刑问题。在这种双层区分制参与体系看来,帮助行为应当回归到共犯教义学的框架中得到评价和惩罚,帮助行为正犯化的立法并无必要。

   关 键 词:帮助行为正犯化  刑法教义学  双层区分制  构成要件定型性  现象立法  the principal offenderization of helping behavior  dogmatics of criminal law  two-tier system of division  type of constitutive requirement  phenomenon legislation

  

   一、教义学分析的立场:不仅解释而且批判

  

   有观点认为,对法律的信仰是法教义学的题中应有之义,法学学者对待法律的态度应当如同对待宗教戒律一般;在法教义学视野中,法律是先在存在的,法教义学研究者并不追问法在本质上是什么,他们从某些尚未检验便被认为是真实的、先予的前提出发开展工作。①进而指出,刑法学研究是一种刑法释义,其主要目标与职责是为刑法适用提供理论服务,这种刑法理论研究便是刑法教义学,它也是致力于刑法司法适用的一种研究方法。可以说,刑法教义学不属立法论的范畴而属解释论范畴,其不是立法论而是司法论的产物。坚守罪刑法定原则意味着,构建刑法教义学的前提在于现行刑法,围绕现行刑法开展的逻辑推理便是教义学研究的内容。这也意味着刑法教义学必然受到实定刑法的制约,它可以针对实定刑法作出解释,逻辑演绎出各种教义规则,但是对实定刑法的批判是不被允许的。②

   上述观点认为,法教义学属于司法论,只能解释法律,不能批判法律。但是,对于教义学分析的立场,也有不同观点。德国学者曾指出:倘若要使一部法律拥有较长久的生命力,那么立法者就必须做好前期工作,即要仔细地考量、权衡有待规范的社会生活关系、已存在的规范可能性、将要制定的规范所处的全部规范的整体、将要制定的这个规范对其他规范领域所产生的影响。倘若要在这些前期工作中正确运用法学的基本范畴,那么必须由法学研究予以协助,这种法学研究包含法律社会学、法律教义学、比较法学以及法的一般原理等。③可以说,法教义学具有双重功能,一是面向司法的解释法律的功能,二是面向立法的指导、批判功能。④法教义学的这种批判已经切入了宪法视角和刑事政策的考量,在对法律体系内部的规范、规范意义及其脉络关联进行总结、抽象的基础上逐渐形成统合性原则,根据这些原则就有可能对于争议条款、规范解释、法院判决作出反思性评价。⑤尽管有质疑之声,但是以刑法教义学为原理指针,完全能够对立法在某种程度上予以评价乃至批评,正如德国学者所指出的,在探讨何为正确的刑法这个问题上,刑法教义学研究者应当而且也有能力对相关的技术问题作出适当的回答。⑥针对立法上的不完美之处,尤其是显性的缺陷,学术研究不能成为仅仅提供解释服务的工具,也必须承担起批判的使命。在立法技术、立法理念等基础性问题上,学者予以专业性的批判是非常有必要的,只有这样,才能不断促进立法水准的提升和法制建设的进步。

   近年来,在我国刑事立法中,出现了大量帮助行为正犯化的条款,受到诸如现象立法等非议。本来一些问题完全可以由共犯教义学理论很好地解决,但是在立法者增设条款之后局面变得复杂难辨,新增条款如何与总则、其他分则条款相协调、如何与司法解释相协调,都是令学界、司法者无所适从的问题。可以说,立法上的修正表面上看来似乎能够直接解决问题,但事与愿违,修法增加了解决问题的难度,反而未修法时应用教义学理论解决问题的效果好于修法。这样说来,忽视教义学理论的修法是盲目的,很可能发生画蛇添足的不良后果。本文试图根据我国的共同犯罪规定,阐发并建立一套合理的共犯教义学规则,对帮助行为正犯化的立法现象进行反思。

  

   二、帮助行为正犯化的争议:肯定与否定

  

   帮助行为正犯化的理论表述,在学界有一些相似的称谓,例如,有学者表述为拟制正犯、拟制实行犯,⑦也有学者认为是帮助行为在立法上的构成要件化,⑧还有学者使用了泛称共犯行为的正犯化,⑨这其中即含括了帮助行为的正犯化。一般认为,帮助行为正犯化是指如下情形,帮助行为本来是相对于正犯行为的共犯行为,但被直接提升为正犯行为予以评价,并被设置独立的法定刑。有观点认为,在我国刑法中,实行行为与帮助行为的区分是相对的,只有结合刑法分则所规定的具体犯罪才能作出正确判断;只要刑法分则将某一帮助性质的行为设定为独立的罪名,即使它在本质上属于他人犯罪的帮助行为,也应当认为这一行为就转化为特定犯罪的实行行为。⑩近年来,我国通过刑法修正案的形式增设了一些帮助行为正犯化的罪名,如第120条之一帮助恐怖活动罪、第244条第2款强迫劳动罪、第285条第3款提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪、第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪等,再加上刑法典原有的一些帮助行为正犯化的罪名,如第107条资助危害国家安全犯罪活动罪、第358条第4款协助组织卖淫罪等,帮助行为正犯化的罪名渐成规模,形成一类具有共性的罪名。在学界,帮助行为正犯化已然成为一个理论热点,刑法学者也对此话题展开了较为广泛的讨论。

   根据作出帮助行为正犯化规定的主体的不同,帮助行为正犯化可以分为两种类型:一种是刑法典规定的帮助行为正犯化,也可称为帮助行为的立法正犯化,即刑法分则条文对某种帮助行为直接提升为正犯行为,并规定独立的法定刑。当然学界也有不同的观点,如有的学者认为,刑法分则条文针对帮助行为规定独立法定刑的场合,并不一定就属于帮助行为的正犯化。例如张明楷教授就认为,从我国刑法分则的相关规定来考察,对帮助犯设置独立法定刑存在三种情形,即帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化和帮助犯的量刑规则。另一种是司法解释规定的帮助行为正犯化,也可称为帮助行为的司法正犯化,即某一行为表面上看是某种犯罪的帮助行为,但司法解释将其扩张解释为该罪的实行行为,从而不再通过共同犯罪理论对其进行评价和处罚,该帮助犯被直接看作是正犯,直接根据刑法分则中相关犯罪的基本犯罪构成来予以评价和处罚。如最高人民法院、最高人民检察院2010年《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第4条规定:“以牟利为目的,网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚”;第5条规定:“网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚”;第6条规定:“电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务,并收取服务费,具有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚”。根据上述司法解释的规定,对他人传播淫秽物品予以网络技术支持等帮助的人,将被直接评价为传播淫秽物品(牟利)罪的实行犯,不再被评价为他人犯罪的共犯,这样,在这两个罪名中实现了帮助行为的正犯化。

   从当前学界的研究现状来看,对于是否应采用帮助行为正犯化的模式尚存分歧,有否定和肯定两种不同的意见:否定说从各种角度说明了不赞同帮助行为正犯化的理由,认为以其他方案在对传统共同犯罪理论补充修正的基础上,完全可以充分评价具有严重社会危害性的帮助行为;肯定说认为帮助行为正犯化存在正当性根据,对其特殊立法价值应当给予肯定。鉴于我国刑法(含司法解释)存在着大量帮助行为正犯化的立法例,其正当性对理论、立法修正、司法实务具有重要意义,所以在教义学理论上进一步探讨是有必要的。

   众所周知,帮助犯是狭义共犯的一种典型形态,其在共同犯罪中向实行犯提供某种助力,包括物质上的助力和精神上的助力,但并未直接参与犯罪的实行行为。我国《刑法》第25条规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪,其中便包括帮助犯。如果坚持共犯是一种不法形态,并且承认片面帮助犯,那么即使没有帮助行为正犯化的规定,明知他人实施犯罪,为其犯罪提供帮助的行为,也会构成他人犯罪的帮助犯,可以按照刑法总则的共犯规定和教义学原理处理。

   帮助行为正犯化受到许多学者的支持,而且在刑法分则中成为实定法,但是它体现了对我国刑法总则中共犯规定的一种无视态度,导致已有的共犯理论在某种程度上被架空。我国有学者认为帮助行为正犯化的立法现象可归结为总论虚置与现象立法。(11)近年来我国刑法修正案频频发布,从中可以发现立法者的注意力集中在刑法分则,虽有部分内容涉及总则规定,也触动的是刑罚论条款。事关行为成罪的犯罪论部分没有受到应有的重视,实际上所谓的一些实践难题完全能够运用总则的犯罪论规定以及教义学原理加以有效解决,换言之,分则部分的一些立法修法本来是可以避免的。已经成熟的刑法教义学知识和方法本来是大有用武之地的,现有的习惯性分则立法体现了忽视总论、现象立法的技术缺陷,其会产生以下弊病:首先,总则教义学理论对刑法典的原则性指引缺位,会导致刑法仅仅成为一个不成体系的、涣散的法条集合体,陷入欠缺理论保障的不稳定状态之中。刑法总则规定了有关犯罪与刑罚的一般原理,分则条文要受到这些原理的制约,而且这些原理对分则条文产生推演、涵摄的作用。倘若立法者不重视发挥总则基本原理的功能,而只是就事论事,出现一个具体问题就去专门立法,那么这种朴素的立法观会导致刑法的无限扩张,限于现象立法的泥淖而不能自拔。其次,没有理论原则的精心布局和统一引导,就不可避免地出现一些系统紊乱,如条文之间无法互相衔接,条文随意交互、重叠会大量显现,甚至会有条文之间互相抵牾,司法者在面对这些问题时常常无所适从。再次,丧失理论指导的、没有体系性观念的立法行为,也会造成学术资源的极大浪费,从长远看,不利于刑法学术研究的开展。倘若遇到《刑法》第287条之二网络犯罪帮助行为之类的问题时立法者均运用专门设立正犯化罪名的方式,那么教义学上对于共同犯罪理论的研究还有何用途呢?其价值如何实现呢?随着各种新兴社会现象的不断涌现,倘若立法者都是绕过刑法总论的教义学理论而在分则条文上频繁增删修订,那么诸多学者皓首穷经的理论研究便沦为无用之物,即便经长期争鸣形成的理论常识,也可能由于与新的分则修法规定相冲突而惨遭抛弃。

综上所述,应当重视刑法总则和教义学知识体系的作用,它们被虚置、被架空会带来许多不良后果;在修改刑法分则时,应使教义学知识和方法发挥应有的功能,使分则规定与总则之间相互协调;能够运用总则原理和教义学理论处理的问题,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源: 《比较法研究》 2018年06期
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