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孙运梁:帮助行为正犯化的教义学反思

更新时间:2019-11-13 07:15:24
作者: 孙运梁  
就没有必要在分则部分增添和修改。

  

   三、帮助行为正犯化存在的理论前提:区分制参与体系

  

   帮助行为正犯化与犯罪参与体系密切相关,只有在对犯罪参与的教义学基础和体系类型分析厘清的基础上,才能对帮助行为正犯化现象正本清源。以限制正犯概念和扩张正犯概念为基石,形成了单一制犯罪参与体系与区分制犯罪参与体系。单一制犯罪参与体系又称单一正犯体系,在其阈限内帮助行为本来就是正犯行为,无所谓帮助行为正犯化。在区分制犯罪参与体系范围内,存在正犯与共犯的二元区分,提供了帮助行为正犯化的土壤。

   (一)限制正犯概念与扩张正犯概念

   犯罪参与体系的建构与正犯概念的确定是存在直接关联的,要对帮助行为正犯化进行准确解读与正确反思,首先应当厘清正犯概念的理论脉络。在共犯教义学体系中,正犯概念居于中心地位,在当今大陆法系共犯论研究中,不论主张哪种犯罪参与体系,其体系建立的基点非正犯概念莫属。众所周知,当今大陆法系国家的共同犯罪立法模式可以划分为两种,即区分制与单一制,前者又称为二元参与的共犯体系,即犯罪参与者有正犯与共犯的区分,且二者具有不同的法律后果;后者又称为一元参与的共犯体系,即犯罪参与者均为正犯,没有正犯与共犯的区分,法官根据具体个案来裁量各个行为人的责任轻重。当然,立法上采取哪一种制度体系表面上来看只是一种立法模式,但在其背后却存在着根本的核心思考。与上述两种立法体例相对应,有着限制正犯概念与扩张正犯概念两种基本立场。

   (1)限制正犯概念又被称为缩小的正犯概念、限缩的行为人概念。在这种正犯概念看来,以自己的身体动静直接实现构成要件的人才是正犯,如果没有亲自实施构成要件,只是对于构成要件的实现存在因果关系的,不能成立正犯,只能属于共犯。帮助者并未亲自实现构成要件,所以帮助犯不成立正犯。在这种正犯概念中,犯罪参与人类型通过构成要件定型区隔出来,直接实现构成要件与间接实现构成要件是两种不同的行为样态,二者不仅仅是自然、物理意义上存在差别,在规范意义上,在构成要件符合性的具体样态上,两种犯罪参与类型也存在着差别,可以说,构成要件与实行行为的定型性、类型性正是根据这种差别的设定得以实现。如果坚持只处罚亲自实施构成要件之人的原则,那么对于帮助者的处罚就欠缺根据,但是若对帮助者不予处罚是有违立法规定与学理共识的,立法上有关帮助犯的处罚规定是扩张刑罚的体现,帮助犯可以被解读为一种刑罚扩张事由。(12)处罚帮助犯的法律依据不是刑法分则具体犯罪构成要件的规定,而是刑法总则的共犯规定。

   (2)扩张正犯概念认为,对于构成要件结果赋予任何条件的人均为正犯,(13)这包括亲自实现构成要件者、利用他人作为工具实现构成要件者、教唆他人实现构成要件者、帮助他人实现构成要件者。在与法益侵害结果存在因果关系这一点上,亲自实施构成要件行为者与加功他人实施构成要件行为者(如帮助者)是完全相同的,具体而言,不论属于哪一种贡献,只要对法益侵害结果存有贡献,从确认刑法评价主体资格的角度来看,均为正犯。(14)按照扩张正犯概念的逻辑,通过各种不同的方式都可以满足构成要件的实现,通过支配被帮助者的行为来实现构成要件的方式当然也含括于其中,所以对帮助犯与正犯没有必要予以区分,二者均属于支配构成要件实现的方式。与限制正犯概念相比,扩张正犯概念的立场更加实质化,其认为从规范意义上来说,帮助等间接实现构成要件的行为方式与正犯并无不同,二者之间没有从属性。处罚帮助犯的法律根据只能是刑法分则所规定的具体犯罪构成要件,刑法总则关于共同犯罪的规定应当被理解为一种刑罚限缩事由。

   (二)帮助行为正犯化与单一制参与体系(扩张正犯概念)

   以扩张正犯概念为理论基础,产生了单一制的共同犯罪立法模式,又称为单一正犯体系、统一正犯体系,即以正犯概念统摄各种参与形态,不划分正犯与共犯的参与形式,也可以说在刑法的规范评价上,只存在一个单一的行为主体的概念。这里又存在两种类型,即形式的单一正犯体系和功能的单一正犯体系,前者认为各个正犯对于犯罪结果的贡献,是在量刑范畴内考虑的因素;后者认为即使根据法治国明确性的要求去划分正犯的类型,在不法的价值上各个类型也没有什么不同,原则上所受的处罚也是相同的。我国有学者认为,与德国刑法、日本刑法不同,我国刑法规定的犯罪参与体系不能兼容共犯从属性,我国实行的是不区分正犯与共犯的单一制,并未采取正犯与共犯的二元区分制。(15)也有学者认为,单一正犯体系尤其是功能的单一正犯体系,具有体系清晰的优点,而且顾及刑罚适用的经济性,该体系在立法上是非常值得采用的。(16)

   单一制参与体系将所有犯罪参与人均评价为正犯,该体系中本无所谓的共犯,也更无从谈起共犯的正犯化。可以说,对于帮助行为正犯化现象,赞同单一制参与体系的学者大多持否定态度。例如,有论者认为我国共同犯罪立法更接近于单一制体系,只有在区分制理论前提框架下,才存在共犯正犯化的立法现象,而在单一制体系的前提框架下,没有共犯正犯化的法定基础。例如,在《刑法》第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪的理解上,论者主张其是一种从犯主犯化的法律规定,也就是将原来属于从犯的帮助行为提升为主犯,刑法对其在共同犯罪中的作用给予更为严厉的否定评价和处罚,虽然基于一般预防的需要,对其规定了独立的罪名,但是仍然应当根据共同犯罪的归责模式来处理。(17)

   另有论者认为,即使刑法分则设立了帮助行为正犯化的独立罪名,但是仍然要局限于共犯从属性的理论制约:一方面,面对常新的社会现实,共犯从属性理论显现出滞后性,例如在帮助信息网络犯罪活动的场合,如果正犯行为不成立犯罪,那么帮助犯也不能被认定为犯罪,这正无法解决网络犯罪的帮助行为罪责倒挂的困境;另一方面,共犯从属性理论逐渐式微,正犯与共犯之间的连接点要素越来越少,理论发展的趋势是共犯独立性说日渐强势。论者主张应当打破传统共犯从属性说对于司法裁量的制约与束缚,认为共犯独立性说更为可行,共犯可罚性的判断应当独立于正犯;进而主张,从某种意义上来说,没有必要再区分正犯与共犯,各个行为人的违法性与有责性都能够独立判断,单一制参与体系比区分制参与体系更合理可行。(18)

   上述两种观点都涉及了单一制参与体系,但是两种观点的视角并不相同,前者从我国刑法有关共同犯罪的立法例出发,基于实然的视角,先对我国犯罪参与体系的归属进行探讨,认为我国共犯立法属于单一制,在此基础上对帮助行为正犯化的立法现象予以解读;而后者认为刑法分则帮助行为正犯化的立法并不能解决现有问题,基于应然的视角,试图寻找解决问题的对策,认为应当放弃共犯从属性说,采纳共犯独立性说,进而主张采纳单一制参与体系。针对前一种观点,笔者认为,我国共犯立法属于区分制,而非单一制,所以其立论基础有失偏颇,其将帮助行为正犯化理解为从犯主犯化有违现行实定法,可能并不妥当。针对后一种观点,笔者认为,在单一制参与体系下,刑法是根据各个参与人自己的不法与罪责来进行评价和制裁,也就无所谓共犯从属性或者共犯独立性的问题。只有在二元区分参与体系的语境下,共犯从属性或者共犯独立性才是值得研究的。这样看来,论者主张采纳共犯独立性说,进而主张采纳单一制参与体系,这可能存在问题,因为二者之间并无对应性。(19)

   如此看来,赞同单一制参与体系的学者否定帮助行为正犯化的具体理由往往站不住脚,更为重要的是单一制参与体系本身就有着不小的弊端:(1)没有坚持构成要件的类型性、定型性,不利于罪刑法定原则的贯彻。单一制参与体系根本无视正犯与共犯在事实上的差异,认为所有加功于犯罪事实的犯罪参与形态均属于符合刑法分则条文构成要件的行为,这就有损构成要件的类型性。在单一制参与体系下,对实行行为的理解会严重背离一般人的常识,例如向杀人者出借刀具的行为,一般人很难理解为是杀害他人的行为。申言之,对于单一制体系而言,一方面其有利于最大程度地发挥刑法的法益保护功能,另一方面这是存在不能容忍的代价的,即其弱化了构成要件明确性所指向的人权保障功能。(2)容易产生扩大处罚范围的风险。例如,行为人只有具备特定的身份才能成立真正身份犯,没有特定身份的行为人并不能作为正犯去侵害身份犯的保护法益,其只能以共犯的形态参与犯罪,但是按照单一制体系的逻辑,只要无身份者的行为与侵害结果之间有因果关系,无身份者也能成为正犯,这就背离了身份犯的基本原理。(20)

   (三)帮助行为正犯化与区分制参与体系(限制正犯概念)

   以限制正犯概念为理论基础,产生了区分制的共同犯罪立法模式,又称为二元参与体系、正犯共犯分离体系,即将任意共犯划分为以下类型:正犯、教唆犯、帮助犯,其中后二者也合称为狭义的共犯。

   区分制参与体系的典型立法例是德国、日本的刑法典。(21)就解释论而言,主张我国刑法采用双重分类(作用、分工)法的学者一般都支持区分制参与体系。虽然我国多数学者没有明确说明自己的理论立场,但是许多学者都是基于区分制的立场来著书立说的,采用区分制的概念、学说来开展有关理论研究。

   与单一制体系比较而言,区分制体系存在以下优点:(1)在区分制体系中,正犯是直接实施构成要件符合性的行为,从而造成法益侵害的结果或者危险,共犯是以加功于构成要件符合性行为、协力于他人行为的方式,间接造成法益侵害的结果或者危险。所以,区分制能够准确体现犯罪参与人在行为类型上所存在的客观差异,这有利于坚持构成要件的定型性,使得国民具有行为的预测可能性,有利于法治国家原则的实现。(2)区分制体系有利于共犯从属性理论发挥作用,对于合理限制刑罚处罚范围具有优势。按照共犯从属性理论,共犯的成立要依附于正犯,如果被帮助人并没有着手实施犯罪,那么帮助人就不应被处罚,这对于合理限定共犯的处罚范围是有利的,从而有利于刑罚资源的妥当调控。综上可知,以区分制来解读我国刑法的犯罪参与形式更符合法治原则,更具有优越性。

   区分制参与体系为帮助行为正犯化的立法策略和立法现象提供了理论基础。相应地,帮助行为正犯化的立法模式也体现了正犯与共犯二元区分的犯罪参与体系立场。按照限制正犯概念的逻辑,帮助者实施的非实行行为与正犯者实施的实行行为在本质上是不同的,如果要将帮助行为评价为正犯行为来处罚,那么就应当在刑法分则中单独作出规定,对于总则共同犯罪规定来说这是一种例外规定,因此这种正犯化的罪名又被称为拟制的正犯。

  

   四、评判帮助行为正犯化的本土语境:双层区分制参与体系

  

   经过上文的分析,我们可以看到,只有在区分制参与体系中,才能生发帮助行为正犯化的理论称谓和立法类型。同时也要注意到,大陆法系有影响的德日区分制参与体系是单一层次的,其正犯认定标准从形式走向实质,以正犯与共犯的划分一体解决定罪与量刑两阶段的问题,在这个体系内,正犯是参与类型与功能作用的双核心,当某种帮助行为起到重大作用时,为了规范评价与刑罚惩罚的提升,便产生了帮助行为正犯化的立法类型和理论称谓。相比而言,我国刑法总则并没有明确规定正犯与共犯的参与类型,只是明确了量刑阶段的主从犯,这正为教义学发挥作用提供了施展空间,构建双层的区分制参与体系,以正犯共犯的划分解决定罪问题,以主犯从犯的划分解决量刑问题,就成了合理的教义学选择。

   (一)正犯与共犯的区分标准

正犯与共犯如何区分是德日等大陆法系国家刑法理论中的一个难题,理论上存在的各种区分学说就能证明这一点。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源: 《比较法研究》 2018年06期
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